【文章內(nèi)容簡介】 14 / 67的保護。? 投標(biāo)保證金數(shù)量和使用缺乏法律規(guī)定我國《招標(biāo)投標(biāo)法》第 46 條第二款規(guī)定：“招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交”， 這就是投標(biāo)人的所謂履約保證金制度，但是這條規(guī)定并沒有同時對應(yīng)該提交的保證金數(shù)量，以及招標(biāo)人對保證金的使用作出明確規(guī)定，由此引發(fā)的問題就比較多了：比如對應(yīng)該提交的保證金數(shù)量招標(biāo)人可以任意制定。目前建筑市場上，要求投標(biāo) 人提供工程造價的 10％保證金有之，提供 30％乃至50％的也并非聳人聽聞，正是因為法律規(guī)定缺乏“度 ”的約束，有的招標(biāo)人還以提交保證金為幌子，變相地強 迫施工企業(yè)墊資施工；更有甚者，由于法律沒有對保證金的使用作出全面的具體規(guī)定，將巨額保證金挪作他用的開發(fā)商也不乏其例，有的還給投標(biāo)人造成巨大損失。? 房地產(chǎn)建設(shè)資金使用監(jiān)管力度不足我國房地產(chǎn)開發(fā)制度幾乎是全球最靈活的，但是房地產(chǎn)建設(shè)資金的使用又是全球最混亂的，這種混亂的一個基本特征就是：建設(shè)資金使用監(jiān)管力度不足。在市場上，開發(fā)商一般可以用一個開發(fā)項目圈得三筆以上得建設(shè)資金，一筆是施工企業(yè)的代、墊資款，二是銀行的抵押貸款，三是房產(chǎn)預(yù)、銷售款。在正常情況下，即使開發(fā)商一分錢的自有資金都沒有，以上三筆錢也足以支撐工程完工并全額支付工程款，但是事實上很多情況是工程款依然拖欠，甚至工程爛尾。其主要原因在于：應(yīng)該用于項目建設(shè)的資金被開發(fā)商用于其他投資、其他地塊的土地購置甚至腐敗行為中去了，而這 種情況造成的直接后果往往是履行了承包合同義務(wù)的施工企業(yè)卻拿不到工程款。因此，為了制止這種“極端不公平”的社會經(jīng)濟現(xiàn)象，需要從立法的角度建立房產(chǎn)建設(shè)的資金使用監(jiān)管制度。15 / 67市場進入和市場清出制度已經(jīng)正在逐步完善從 2022 年以來頒布的有關(guān)法律法規(guī)（《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》、《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)》、《 建 造 師 執(zhí) 業(yè) 資 格 制 度 暫 行 規(guī) 定 》 、 《行政許可法》以及《注冊（公用設(shè)備、電氣、化工、土木）工程師執(zhí)業(yè)資格制度暫行規(guī)定》、《關(guān)于建造師專業(yè)劃分及有關(guān)問題的通知》等）的內(nèi)容（略）分析看，近幾年我國市場準(zhǔn)入制度的主要變化有：（1）從重企業(yè)資質(zhì)管理、輕個人資質(zhì)管理轉(zhuǎn)向兩個并重的管理；（2）更加科學(xué)地設(shè)置企業(yè)資質(zhì)分類、分級標(biāo)準(zhǔn)和專業(yè)技術(shù)人員的執(zhí)業(yè)資格注冊體系，如建筑企業(yè)和執(zhí)業(yè)人員資格的行政審批項目基本上都具有法律依據(jù)；（3）資質(zhì)的審批從以政府審批為主轉(zhuǎn)向由有關(guān)部門、地方、協(xié)會等方面的專家和相應(yīng)的企業(yè)代表進行審批，政府核準(zhǔn)，即更加注重專家審批。資質(zhì)管理的這些變化提高了資質(zhì)評審的合理性，更加規(guī)范了市場準(zhǔn)入制度的管理，提高了我國建筑業(yè)的市場準(zhǔn)入壁壘，但同時也對建筑企業(yè)的執(zhí)業(yè)人員提出了更高的要求。另外，建設(shè)部規(guī)定 2022 年印發(fā)的《建筑施工企業(yè)安全生產(chǎn)許可證管理規(guī)定實施意見》中規(guī)定：2022 年 1 月 13 日以后，建設(shè)主管部門在向建設(shè)單位審核發(fā)放施工許可證時，應(yīng)當(dāng)對建筑施工企業(yè)是否取得安全生產(chǎn)許可證進行審查，沒有取得安全生產(chǎn)許可證的，不得頒發(fā)施工許可證，而沒有安全生產(chǎn)許可證將無法承攬工程。企業(yè)安全生產(chǎn)許可證被暫扣期間，不得承攬新的工程項目，發(fā)生問題的在建項目停工整改，整改合格后方可繼續(xù)施工；企業(yè)安全生產(chǎn)許可證被吊銷后，該企業(yè)不得進行任何施工活動，且一年之內(nèi)不得重新申請安全生產(chǎn)許可證。另外，建設(shè)部還通過企業(yè)資質(zhì)審批、年檢和專業(yè)技術(shù)人員執(zhí)業(yè)資格注冊等辦法，對有建筑市場違法違規(guī)行為或者發(fā)生重大工程質(zhì)量安全事故的勘察、設(shè)計、施工、 監(jiān)理等企業(yè)和有關(guān)專業(yè)技術(shù)人員給予相應(yīng)的處罰，情節(jié)嚴(yán)重的要依法清出建筑市場。這說明建設(shè)部通過把建筑企業(yè)的安全生產(chǎn)、質(zhì)量管理與市場承攬工程聯(lián)系16 / 67在一起，以實行市場行為、質(zhì)量和安全一票否決為核心內(nèi)容的、嚴(yán)格的建筑市場清出制度已經(jīng)正在逐步建立和完善，這對于規(guī)范運作的建筑企業(yè)是一個有利的政策。市場秩序進一步規(guī)范整頓規(guī)范建筑市場秩序一直是我國政府建設(shè)主管部門的工作重點，自 2022年以來，建設(shè)部門配合全國人大對《建筑法》實施情況進行了執(zhí)法檢查，并對檢查中發(fā)現(xiàn)的建設(shè)單位規(guī)避招標(biāo)、肢解發(fā)包、任意 壓低價格和縮短工期、拖欠工程款等突出問題進行了處理。據(jù)建設(shè)部的資料， 2022 年，建設(shè)部門組織了 27 個檢查組進行了 3 次安全生產(chǎn)檢查，督促各地加強安全生產(chǎn)管理。全年共對 92 個案件進行了專案稽查。對 9 家特 級、一 級施工企業(yè)給予了停業(yè)整頓和降低資質(zhì)等級處罰，吊銷 了 277 名項目經(jīng)理、監(jiān)理工程師的執(zhí)業(yè)資格 證書。通 過建筑執(zhí)法檢查，建筑市場秩序趨于規(guī)范，安全生產(chǎn)形勢逐步好轉(zhuǎn)，工程質(zhì)量有所提高。根據(jù) 2022 年上半年召開的全國工程建設(shè)管理工作會議，今后幾年整頓規(guī)范建筑市場秩序的工作主要以清理拖欠工程款（ 拖 欠 工 程 款 是 目 前 困 擾 建 設(shè) 領(lǐng) 域的 “第 一 頑 癥 ”“第 一 痼 疾 ”） 為主線。建設(shè)部提出的今后三年清理拖欠工程款的目標(biāo)是： 2022 年 6 月底前基本解決 2022 年當(dāng)年拖欠的 農(nóng)民工工資，2022 年 6月底前基本解決 2022 年以前拖欠的農(nóng)民工工資，2022 年 10 月底前解決拖欠工程款問題；對 2022 年以前開工的在建項目，加強建設(shè)過程監(jiān)控，防止產(chǎn)生新的拖欠；對 2022 年以后新開工的項目，嚴(yán)格立項和開工審批，加強建設(shè)過程控制，杜絕拖欠。 為此國務(wù)院辦公廳發(fā)出《關(guān)于切實解決建設(shè)領(lǐng)域拖欠工程款問題的通知》，包括對 于拒不改正的開發(fā) 企業(yè)，將不批準(zhǔn)其 設(shè)立新的項目開發(fā)公司，不批準(zhǔn)新的開發(fā)建設(shè)項目，不為其辦 理開發(fā)用地手續(xù)， 貸款銀 行將其列為信用不良單位，依法減少授信額度。凡逾期未能基本解決政府投資工程項目拖欠工程款問題的17 / 67地方政府，除極特殊的項目外，一律不再批準(zhǔn)其新建政府投資工程。4市場運行規(guī)則和模式日益國際化建筑市場運行的規(guī)則和模式的內(nèi)容有很多，包括工程造價計價模式、工程風(fēng)險管理制度、工程承包與項目管理模式等，市場運行規(guī)則和模式是建筑市場的重要組成部分，是市場活 動的“游戲規(guī)則”， “游戲規(guī)則”的變化必將影響（更多的情況只能是調(diào)整自己去適應(yīng)這種變化）建筑企業(yè)的戰(zhàn)略以及經(jīng)營策略制定與調(diào)整。由于目前我國市場經(jīng)濟體制還處在不斷的完善過程，而我國建筑業(yè)目前一個不成熟的快速發(fā)展行業(yè)，建筑市 場運行規(guī)則和模式也必將處在不斷的完善和調(diào)整的變化之中，總的變化趨勢是：建筑市場的運行規(guī)則和模式日趨市場化、規(guī)范化和國際化（與國際慣例接軌），可以由以下幾個方面詳細說明：（1）工程造價計價模式工程造價是工程建設(shè)的核心，也是建設(shè)市場運行的核心內(nèi)容。我國傳統(tǒng)計價采用的是指令性計價模式，人工、材料、機械三要素消耗量的水平是統(tǒng)一的，同時，人工、材料、機械的單 價是靜態(tài)的指令性價格，各種費用的取費率也帶有一定的指令性，不能客觀地參與 競爭企業(yè)的實際消耗和技術(shù)管理水平，在一定程度上限制了企業(yè)的公平競爭， 長期以來，建筑市 場一直存在著許多不規(guī)范的行為，大多數(shù)也都與工程造價有直接聯(lián)系：在建設(shè)工程的招投標(biāo)中，發(fā)生行賄、拉關(guān)系、買 賣 標(biāo)底、暗箱操作等 違規(guī)行為， 擾亂了建筑市 場的正常秩序， 這種計價模式已明顯不適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展的要求。為此，建設(shè)部、國家質(zhì)監(jiān)總局于 2022 年 7 月開始實行《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（目前正在試點逐步推行中），工程量清單計價是由市場形成工程造價的主要形式，是一種由市場計價的模式，這種計價模式有兩個基本特征：一是18 / 67在計價依據(jù)上實行量價分離 的原則；二是在管理方式上，實行“控制量、指導(dǎo)價、競爭費”的模式，即統(tǒng)一工程量計算規(guī)則，政府間接調(diào)控，市 場形成價格，首先，政府只將實體消耗量（只規(guī)定消耗量，不規(guī)定單價）作為法定標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定下來，而非實體的消耗量及單價則由施工企業(yè)自主確定；其次，價格由市場決定，政府公布的預(yù)算價格僅供參考，作為政府宏觀調(diào)控工程造價的依據(jù)。工程量清單計價模式是真正和市場經(jīng)濟體制相適應(yīng)的一種投標(biāo)報價模式，也是未來發(fā)展的必然趨勢。采用工程量清單計價模式招意味著：（1）我國建筑市場正在加快與國際慣例的接軌，因為工程量清單計價制是目前國際上通行的做法；（2）建筑企業(yè)的經(jīng)營管理更加應(yīng)該以市場為導(dǎo)向，例如，除了項目管理人員要懂工程與市場外，公司的 經(jīng)營管理層（人力、 財務(wù) 、市 場、預(yù)結(jié)算、企管部門、投資部門等）也懂工程與市場，財務(wù)管理部門、人力資源部門如果不懂市場價格，就很難參與“工程量清單報價決策”，降低成本也就無從談起；（3）由于工程量清單是招標(biāo)文件的組成部分，招標(biāo)單位必須編制出準(zhǔn)確、詳盡、完整的工程量清單，并承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險，促使招標(biāo)單位提高造價管理水平，對造價管理提出了新的要求；（4）由于工程量清單是公開的，將有效避免工程招標(biāo)中的弄虛作假、暗箱操作等不規(guī)范行為，使建筑市場的競爭更加有序。 （2）工程風(fēng)險管理制度在中國建立工程風(fēng)險管理制度的核心，是針對工程建設(shè)領(lǐng)域中存在的突出問題(如招投標(biāo)行為不規(guī)范、合同履約率低、拖欠工程款嚴(yán)重、工程質(zhì)量安全問題突出等) ，盡快建立起參照國際慣例并符合國情的工程擔(dān)保和工程保險制度。從總體上看，我國的工程風(fēng)險管理水平仍十分落后，實行工程保險的范圍極為有限，工程擔(dān)保更基本上處于空白狀態(tài)。在發(fā) 達國家和地區(qū)， 工程擔(dān)保 和工程保險是工程風(fēng)險管理19 / 67的主要方法，可實現(xiàn)對工程風(fēng)險的有效防御，避免或減少損失的發(fā)生，也是 約束和規(guī)范建筑市場各方主體行為的一種有效手段。在發(fā)達國家，從事工程建設(shè)活動的各方如果沒有取得相應(yīng)的工程擔(dān)保，或者沒有購買相應(yīng)的工程保險，幾乎無法獲得工程合同。? 工程保險工程建設(shè)領(lǐng)域涉及到的保險品種主要有職工意外傷害險（雇主責(zé)任險）、設(shè)計責(zé)任險、工程質(zhì)量保修保險和建筑（安裝）工程一切險。其中職工意外傷害險（雇主責(zé)任險）于 1997 年就在上海、浙江、山東 三個地區(qū)進行了建筑意外傷害保險的試點工作，目前已 經(jīng)在全國范圍內(nèi)展開；設(shè)計責(zé)任險目前已有北京、上海、河北、貴州、深圳、寧波、哈爾濱 7 個省市開展了設(shè)計責(zé)任保險試點，到 2022年底基本上在全國范圍內(nèi)建立該項保險制度。工程保險制度方面今后的一個趨勢就是：推進工程質(zhì)量保修保險制度的建立——在 2022年理論研究的基礎(chǔ)上，2022年先行安排北京、天津、重慶、上海、蘭州、成都、深圳、廈門、福州、大連、寧波、連云港 11個城市試點，2022 年逐步擴大試點，2022 年根據(jù)情況全面實施（資料來源：中國建設(shè)報）。建設(shè)部初步設(shè)想承建以下三類工程的施工單位必須應(yīng)為其施工的建設(shè)工程投工程質(zhì)量保修保險：（一）政府投資的房屋建筑工程，如辦公樓；（二）關(guān)系社會公眾安全的房屋建筑工程，如商場、體育館、劇 院、學(xué)校等；（三）各類商品住宅工程。以上工程的建 設(shè)單位應(yīng)在招標(biāo)文件中要求施工單位為其施工的工程投保工程質(zhì)量保修保險，施工單位未投保工程質(zhì)量保修保險的，建設(shè)行政主管部門不予辦理施工許可，不予辦理竣工驗收備案手續(xù)，商品住宅不得銷售， 投保費用應(yīng)在施工企業(yè)成本中列支。? 工程擔(dān)保20 / 67盡管目前深圳、云南、四川、遼寧、青島、福建、廣東等地已經(jīng)開始試行工程擔(dān)保制度，其中，深圳在地方立法中還對強制擔(dān)保作出了相關(guān)規(guī)定，并已成 為整頓建筑市場秩序的一項重要舉措，但總體上在我國，工程保證擔(dān)保制度則處于一種剛剛起步的階段，基本上 還處于空白狀況。目前制約我國推行工程擔(dān)保推進的主要障礙有：（1）缺乏相應(yīng)的法律、法規(guī)作保障。已出臺的《擔(dān)保法》和《保險法》缺乏針對工程建設(shè)特點的具體規(guī)定，在實踐中仍難以操作；在建設(shè)部和國家工商局新修訂的《建設(shè)工程施工合同示范文本》中， 雖已增加了有關(guān)工程擔(dān)保的條款，但屬于推薦性、沒有法律 強制力；（2）工程風(fēng)險意識不強。工程擔(dān)保作為一項新制度，在我國的工程界、金融界以及有關(guān)部門，仍對其重要性、必要性缺乏足夠的認(rèn)識 ，或是存有 風(fēng)險僥幸心理，或是認(rèn)為會加大工程成本而得不償失。國內(nèi)的商業(yè)銀行、政策性銀行對于貸款的工程項目，也沒有必須進行投保的要求；（3）擔(dān)保市場尚未形成。工程擔(dān)保制度的建立和推行，必須擁有相當(dāng)數(shù)量并符合資格條件的擔(dān)保人，形成具有一定競爭的擔(dān)保人市場。目前，國內(nèi)的部分銀行雖已開展了一些保函業(yè)務(wù)，但很不普及，保險公司按現(xiàn)行規(guī)定則不能從事?lián)I(yè)務(wù)。承包商之間的同業(yè)擔(dān)保還沒有開展起來。國家對設(shè)立專門的擔(dān)保公司應(yīng)具備那些條件、如何審批、承接 業(yè)務(wù)有無限定以及如何實施有效監(jiān)督等，尚無明確規(guī)定，擔(dān)保公司也未能形成競爭機制；(4)工程擔(dān)保的費用來源尚無明確規(guī)定。實行工程擔(dān)保制度后，必須會增加工程成本，但目前國家有關(guān)部門還 沒有對如何解決其費用來源問題作出規(guī)定。鑒于以上幾個在短時期內(nèi)比較難以突破的障礙，短時期要在全國范圍內(nèi)建立工程保證擔(dān)保制度的建立和完善還有待時日，但這這肯定是一個發(fā)展的趨勢，國家建設(shè)部早在幾年前就成立了一個專門的課題研究組，目前課題報告和實施21 / 67意見已起草完成，根據(jù)建設(shè)部的要求，凡具 備條件的地方都應(yīng)該積極開展工程保險、擔(dān)保的單項或綜合試點。根據(jù)眾多的資料表明：投標(biāo)擔(dān)保、承包商履約擔(dān)保及業(yè)主支付擔(dān)保這三項擔(dān)保形式可能最先推行。總之，以保險和工程擔(dān)保為主要形式的建設(shè)工程風(fēng)險管理制度將在今后幾年內(nèi)逐步確立。（3）工程總承包與項目管理模式（設(shè)計行業(yè)研究報告也有此內(nèi)容，需要協(xié)調(diào)一下）工程總承包和工程項目管理是國際通行的工程建設(shè)項目組織實施方式和建筑交易方式。工程總承包工程總承包是指從事工程總承包的企業(yè)（以下簡稱工程總承包企業(yè)）受業(yè)主委托，按照合同約定對工程 項目的勘察、 設(shè)計、采購 、施工、試運行（竣工驗收）等實行全過程或若干階段的承包。工程總承包企業(yè)按照合同約定對工程項目的質(zhì)量、工期、造價等向業(yè)主負責(zé)。工程總承包企業(yè)可依法將所承包工程中的