【文章內(nèi)容簡介】 同是土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的一種特殊形式，除辦理合建審批手續(xù)外，還應(yīng)依法辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)。未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合建合同無效，但雙方已實(shí)際履行了合同，或房屋已基本建成，又無其他違法行為的，可認(rèn)定合建合同有效，并責(zé)令當(dāng)事人補(bǔ)辦土地使用權(quán)變更登記手續(xù)?！苯ㄔO(shè)項(xiàng)目審批通過，是合作開發(fā)房地產(chǎn)行為的基礎(chǔ)。我國對房地產(chǎn)項(xiàng)目實(shí)行批準(zhǔn)立項(xiàng)制度，建設(shè)項(xiàng)目的審批不通過，合作開發(fā)就是一紙空談。雖然《解釋》并未規(guī)定未經(jīng)建設(shè)項(xiàng)目審批的合同為無效合同，但是，任何一個(gè)建設(shè)項(xiàng)目都要經(jīng)歷從立項(xiàng)、規(guī)劃、用地、施工、銷售直到竣工驗(yàn)收的審批登記程序，缺少前一個(gè)審批手續(xù)，則后續(xù)的審批手續(xù)往往就無法完成。任何一個(gè)程序的審批手續(xù)沒有完成之前，當(dāng)事人就進(jìn)行實(shí)際的開發(fā)建設(shè)，都存在被認(rèn)定為違法的可能性?！叭绻ㄖ龠`法建筑，那么所簽訂的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同在該建設(shè)項(xiàng)目被政府有關(guān)行政主管部門追認(rèn)之前，肯定是無效的?！雹埽ǘ┩恋厥褂脵?quán)瑕疵風(fēng)險(xiǎn)關(guān)于房地產(chǎn)合作開發(fā)土地使用權(quán)瑕疵，實(shí)踐中比較常見的有兩種情形。第一種情形是土地實(shí)際使用面積不足，比如需預(yù)留公共綠化地、規(guī)劃道路預(yù)留地等等，這就造成提供土地使用權(quán)一方投資縮水，同時(shí)還可能因?yàn)橥恋孛娣e減少，導(dǎo)致項(xiàng)目開發(fā)面積縮小，利潤減少。第二種情形是土地使用權(quán)的權(quán)利瑕疵，比如提供土地使用權(quán)的一方因?yàn)閭鶆?wù)糾紛，其土地使用權(quán)被司法機(jī)關(guān)查封，或其他第三人對該宗土地享有共有權(quán)、抵押權(quán)等。對土地使用權(quán)瑕疵風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)避，一方面合作方在簽訂合作合同之前應(yīng)對土地情況充分掌握，應(yīng)當(dāng)在開發(fā)合同簽訂前進(jìn)行律師盡職調(diào)查，對該土地上是否存在上述兩種情形一一排查，完全掌握土地情況后再簽訂合作合同。（三）合作開發(fā)資金比例約定不明風(fēng)險(xiǎn)合作開發(fā)中的資金分?jǐn)偡桨覆幻黠L(fēng)險(xiǎn)主要包括投資約定不明、預(yù)算不足、投資不到位等情形。例如，房地產(chǎn)合作開發(fā)中，有些合作合同約定的投資方式是按事項(xiàng)分?jǐn)?。比如一方?fù)責(zé)提供土地，另一方負(fù)責(zé)勘探、設(shè)計(jì)、建筑安裝等事項(xiàng)，所需資金各方自行解決。合作進(jìn)行到一半，發(fā)現(xiàn)遺漏了某些事項(xiàng)，比如廣告宣傳、項(xiàng)目竣工驗(yàn)收等，這些遺漏事項(xiàng)所需的費(fèi)用由誰來承擔(dān)?或者說雙方雖然約定了按比例投資，但在合作中發(fā)現(xiàn)預(yù)算不足、資金短缺。如果合同約定得不清晰，可能造成互相推諉，從而對合作項(xiàng)目進(jìn)行造成影響。因此，合作方在對投資事項(xiàng)進(jìn)行約定時(shí)，應(yīng)充分考慮合作過程中可能出現(xiàn)的資金風(fēng)險(xiǎn)，并將這些風(fēng)險(xiǎn)合理分擔(dān)，避免因資金不足而產(chǎn)生“爛尾樓”。比較科學(xué)的資金約定方式是至少約定一方對項(xiàng)目所需資金承擔(dān)無限責(zé)任，即全額滿足項(xiàng)目實(shí)際所需資金。當(dāng)然，對資金承擔(dān)無限責(zé)任的一方，需具備足夠融資能力。（四）約定房屋預(yù)售款充抵投資的風(fēng)險(xiǎn)先看以下案例：甲公司與乙公司簽訂合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，約定甲公司提供面積為 6 萬平方米 的出讓土地使用權(quán)，乙公司在合同訂立后2個(gè)月內(nèi)投入資金3000萬元；甲乙雙方利潤分配比利為55：45。合同訂立后，甲公司如約履行，而在2個(gè)月內(nèi)乙公司只投入了1500萬元。但合作項(xiàng)目的預(yù)售情況非常好，短期內(nèi)預(yù)售款即回籠1億元。后來雙方因利潤分配產(chǎn)生糾紛訴訟至法院。乙公司主張預(yù)售款回籠已經(jīng)足夠支持項(xiàng)目建設(shè)，故其已經(jīng)無需繼續(xù)投入，因而其應(yīng)按照合同約定的利潤分配比例分得合作利潤。上述案例中，乙公司能否要求將房屋預(yù)售款充抵其投資，進(jìn)而參與利潤分配？這一問題即是房屋預(yù)售款能否充抵投資的問題。事實(shí)上對于這個(gè)問題已經(jīng)沒有爭議，因?yàn)椤督忉尅返诙龡l明確給出了答案“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人要求將房屋預(yù)售款充抵投資參與利潤分配的，不予支持”。為什么在這里將其列為房地產(chǎn)合作開發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)？這是因?yàn)閷?shí)踐中有些合作開發(fā)方會(huì)在合作合同中約定可以將房屋預(yù)售款充抵投資，從而回避了上述司法解釋。從效力上講，依據(jù)合同意思自治原則，這樣的約定并無不妥。但事實(shí)上，這樣的約定潛在著風(fēng)險(xiǎn)：如果允許將房屋預(yù)售款充抵其投資，在出資不到位的情況下，違約方仍然會(huì)受益。如果預(yù)售形勢越好，預(yù)售款回籠就越充裕，違約方的獲利就會(huì)越多，這樣約定的結(jié)果會(huì)促使違約行為的出現(xiàn)，為日后糾紛產(chǎn)生埋下隱患。房地產(chǎn)開發(fā)的利潤是通過銷售收入減去開發(fā)成本得到來的，因此，在理論上，預(yù)售款是包括了開發(fā)建設(shè)成本和合作利潤的。如果允許將預(yù)售款充抵投資，等于將合作利潤作為投資，會(huì)讓利潤分配變得復(fù)雜，增加糾紛產(chǎn)生的可能。因此，在合作合同中約定房屋預(yù)售款充抵投資，應(yīng)當(dāng)慎重而行。（五）房地產(chǎn)合作開發(fā)利益分配中的風(fēng)險(xiǎn)在合作開發(fā)合同中約定以開發(fā)所得的房地產(chǎn)分配收益，是房地產(chǎn)合作開發(fā)常用的一種利益分配方式。實(shí)踐中，容易產(chǎn)生的糾紛有兩種情形，第一種情形是：一般情況下，合作雙方都是就某一項(xiàng)目達(dá)成合作意向后，然后再去開展具體工作，這樣在簽訂合作開發(fā)合同時(shí)，房屋的設(shè)計(jì)圖紙尚未出來，雙方在合同中只能約定分配房屋的比例、面積及樓層，而無法進(jìn)一步明確。只有等到建設(shè)工程設(shè)計(jì)圖審定之后，雙方才能將各自分配的建筑面積、樓層位置、地下停車場以及按比例承擔(dān)公共分?jǐn)偯娣e等具體落實(shí)。第二種情形是：建設(shè)過程發(fā)生因設(shè)計(jì)、規(guī)劃等調(diào)整導(dǎo)致建筑面積增減，而雙方對此無約定。如此一來，在進(jìn)行房屋分配時(shí)，這兩種情形可能就會(huì)出現(xiàn)無法操作的問題。三、規(guī)避項(xiàng)目法律風(fēng)險(xiǎn)，保障投資權(quán)益（一）謹(jǐn)慎選擇合作開發(fā)伙伴，委托律師進(jìn)行盡職調(diào)查房地產(chǎn)合作開發(fā)的核心在于合作，合作人之間合作關(guān)系如何是合作開發(fā)是否順利的根本。因此，選擇合作伙伴成為風(fēng)險(xiǎn)整體預(yù)防的關(guān)鍵。一般來講，房地產(chǎn)合作開發(fā)選擇合作伙伴時(shí)，至少需要從以下三個(gè)方面進(jìn)行考慮。合作各方各自的綜合實(shí)力和資源的互補(bǔ)。對此方面進(jìn)行考慮需要對合作伙伴的信息如公司財(cái)力、運(yùn)營能力、土地狀況等基本信息充分掌握。合作伙伴之間的經(jīng)營理念是否一致。經(jīng)營理念決定一個(gè)公司的文化層次，決定其解決風(fēng)險(xiǎn)糾紛的出發(fā)點(diǎn)?？疾旌献骰锇榈慕?jīng)營理念，對制訂合作方案來講必不可少。合作伙伴是否誠信。自然人有著可被感知的人格，公司也同樣具有可被認(rèn)知人格。對公司人格的考察，需要特殊的方法，如律師盡職調(diào)查。或者從對公司創(chuàng)始人、股東、高管接觸了解等也可以窺見一斑，因?yàn)檫@些人的人格會(huì)體現(xiàn)在公司人格之中。對合作伙伴進(jìn)行考察深入了解，律師盡職調(diào)查不失是一種很好的方法。律師盡職調(diào)查，是指“律師接受當(dāng)事人的委托，對當(dāng)事人指定的有業(yè)務(wù)關(guān)系的企業(yè)的規(guī)模、資產(chǎn)負(fù)債、信用狀況、社會(huì)評價(jià)、出資人情況等進(jìn)行調(diào)查并出具專業(yè)報(bào)告書的一項(xiàng)法律服務(wù)?！雹輰Ψ康禺a(chǎn)合作開