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建設工程的承包是工程項目實施的基本形式(編輯修改稿)

2025-07-20 01:14 本頁面
 

【文章內容簡介】 包單位承包的;〔7〕(2)違反法律、行政法規(guī)和建筑工程質量、安全標準,降低工程質量的;或者明示或暗示工程施工使用不合格的建筑材料、建筑構配件和設備的?!皰炜砍邪笔┕ず贤男ЯνǔUJ為,“掛靠承包”施工違反《建筑法》第二十六條第二款“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質證書、營業(yè)執(zhí)照,以本企業(yè)的名義承攬工程”的規(guī)定,根據(jù)法釋〔2004〕14號司法解釋第四條“沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效”的規(guī)定,應當認定“掛靠承包”施工合同無效。但在實際工作中,“掛靠承包”施工的情形復雜多樣,不能一概認定“掛靠承包”施工合同無效。因為,有的被掛靠企業(yè)對掛靠人的工程施工確實提供了一定的人員、設備、管理和技術支持,工程的施工質量并未存在問題,在此情況下認定被掛靠企業(yè)對外簽訂的施工承包合同無效顯然不利于生產力的發(fā)展,也不符合法律規(guī)定的價值取向。如最高人民法院審理的上訴人舒?zhèn)?、上訴人貴溪市城市建設綜合開發(fā)總公司與被上訴人貴溪市第三建筑工程公司等人承包建筑工程合同糾紛一案,最高人民法院即認為舒?zhèn)热私?jīng)貴溪市第三建筑工程公司聘任并簽訂內部承包合同后對外承攬工程簽訂的建筑工程承包合同有效。〔8〕還有,對“無資質的施工人掛靠具有資質的施工企業(yè),無資質的施工人變相作為具有資質施工企業(yè)的內部承包單位,無資質施工人與具有資質施工企業(yè)的名義上的聯(lián)營”等形式,法釋〔2004〕14號司法解釋并未將其概括為“借用具有資質施工的企業(yè)名義對外承攬工程”的形式,而是將其認定交給法官,由法官根據(jù)案件的具體事實進行判斷?!?〕筆者認為,認定“掛靠承包”施工合同的效力,關鍵是審查被掛靠企業(yè)在工程施工中是否提供了人員、管理、技術等方面的支持,是否對工程施工質量進行監(jiān)督。因為建筑業(yè)企業(yè)資質,其實質就是體現(xiàn)“企業(yè)的人員素質、管理水平、資金數(shù)量、承包能力和建設業(yè)績”。〔10〕如果被掛靠企業(yè)在工程施工中提供一定的人員、管理或技術支持,意味著被掛靠企業(yè)已經(jīng)對工程質量、管理負起責任,在一定程度上履行著施工企業(yè)的合同義務,并非單純出借資質,就應認定“掛靠承包”的施工合同有效;反之,如果被掛靠企業(yè)僅僅向掛靠人收取“管理費”、“掛靠費”,并未在施工中提供管理或技術支持,并未對工程施工質量進行監(jiān)管,則屬于出借資質讓他人承攬工程,應依法確認其與工程發(fā)包方簽訂的施工合同無效?!逗贤ā返谖迨l第(五)項規(guī)定,“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同無效。因此,在司法實踐中,“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”成為判斷合同無效的一個規(guī)則:倘若某一合同或合同的某一條款違反某一法律、行政法律的強制性規(guī)定,則認定該合同或合同的某一條款無效。但法釋〔2004〕14號司法解釋施行后,這一規(guī)則在認定施工合同效力上已不再適用。最高人民法院副院長黃松有就法釋〔2004〕14號司法解釋答記者問時認為:“法律和行政法規(guī)中的強制性規(guī)定,有的屬于行政管理規(guī)范,如果當事人違反了這些規(guī)范應當受到行政處罰,但是不應當影響民事合同的效力?!薄?1〕黃松有在其主編、最高人民法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》一書中對此還作了進一步的闡明:“審判實務界基本上把強制性規(guī)范分為效力性規(guī)范與管理性規(guī)范。這種區(qū)分主要以行政法的立法目的和強制性規(guī)范的設立目的作為最高指導原則。如果法律規(guī)范的目的純粹是為了行政管理需要,并無涉及民事主體之間利益關系的意圖,則應當根據(jù)行政管理權與司法審判權職能區(qū)分要求,把這類強制性規(guī)范作為管理性規(guī)范對待,排除在認定效力依據(jù)的范圍之外。”〔12〕如何區(qū)分管理性規(guī)范、效力性規(guī)范,黃松有在其主編的《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》一書中也提出了指導意見:“在認定一份違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)范合同的效力時,應當從以下方面予以考慮。(1)分析強制性規(guī)范禁止的對象只是行為手段或者行為方式,或者禁止的是行為的外部條件如經(jīng)營時間、地點等,而允許依其他手段、方式或者時間、地點作出行為的,這時,法律本意不是禁止行為效果的發(fā)生,而在于規(guī)范人們的行為舉止,這類規(guī)范則為管理性規(guī)范。違反該管理性規(guī)范,并不必然導致民事行為無效。(2)分析強制性規(guī)范的禁止目的是為了保護國家利益還是為了保護民事主體的利益。如果法律徹底阻止這類行為實施,并且認定合同有效會直接導致直接損害國家利益的嚴重后果
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