【文章內(nèi)容簡介】 生活的現(xiàn)實發(fā)展需要。２、經(jīng)濟行政法不能適應現(xiàn)實生活發(fā)展的需要。關(guān)于這一點我們在前文中已有所述及。我們可以把經(jīng)濟法劃歸行政法范疇，但行政法學者對這些經(jīng)濟行政法的理解僅僅是形式化的，限于手段層面的；行政法學者與經(jīng)濟法學者相比，在對經(jīng)濟及經(jīng)濟學的了解方面應該相對欠缺，故而影響其對國家調(diào)控經(jīng)濟活動形成深刻認識，自然也就影響經(jīng)濟立法、執(zhí)法等活動的效能。以行政法視野研究經(jīng)濟法，恐怕只能為恢復計劃經(jīng)濟時代的管理模式與手段提供理論墊腳石。３、盡管行政法具有自我膨脹的傾向，認為行政法除了調(diào)整傳統(tǒng)的命令與服從關(guān)系外，還包括行政指導、行政合同等關(guān)系，但經(jīng)濟法除了行政法規(guī)范外，還擁有大量的民事與刑事法律規(guī)范，如果民事規(guī)范還可以勉強納入“大行政法”的話，則刑事規(guī)范由于其異質(zhì)的調(diào)整方法，卻是行政法無論如何也無法包容的，僅從這一點來看，經(jīng)濟行政法就無法自圓其說。四、經(jīng)濟法的調(diào)整對象本書作者認為，經(jīng)濟法的具體調(diào)整對象有：企業(yè)組織管理關(guān)系、市場管理關(guān)系、宏觀調(diào)控關(guān)系、社會保障關(guān)系；認為經(jīng)濟法的調(diào)整對象是需要干預經(jīng)濟關(guān)系的學者認為，具體對象有：微觀經(jīng)濟調(diào)控關(guān)系，包括國家對經(jīng)濟組織的調(diào)控及經(jīng)濟組織內(nèi)部的經(jīng)濟關(guān)系、市場調(diào)控關(guān)系、宏觀經(jīng)濟調(diào)控關(guān)系、社會分配關(guān)系；堅持認為經(jīng)濟法的調(diào)整對象是經(jīng)濟管理與市場運行關(guān)系的學者認為，其具體調(diào)整對象有：國家經(jīng)濟管理關(guān)系、市場運行關(guān)系、組織內(nèi)部經(jīng)濟關(guān)系、涉外經(jīng)濟關(guān)系；而堅持認為經(jīng)濟法的調(diào)整對象是社會公共性經(jīng)濟關(guān)系的學者認為，其具體調(diào)整對象有：市場管理關(guān)系、宏觀經(jīng)濟管理關(guān)系、對外經(jīng)濟管理關(guān)系。對企業(yè)組織管理關(guān)系是否納入經(jīng)濟法的調(diào)整范圍，肯定者理由為：民法只調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間以及公民與法人之間的關(guān)系，不調(diào)整經(jīng)濟管理關(guān)系其中包括企業(yè)內(nèi)部管理過程中發(fā)生的經(jīng)濟關(guān)系，如果硬要民法調(diào)整，就會造成民法的調(diào)整對象的混亂。反對者認為，這是對民法定義作了過于直觀式與字面式的理解，只抓住民法“平等”的外殼，其實企業(yè)（包括公司、個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)）是與自然人并列的市場主體，民法中對自然人的主體資格有具體規(guī)定（比如準治產(chǎn)人、禁治產(chǎn)人等），對法人等組織也有一般條款規(guī)定，這些都屬主體構(gòu)造法，只不過公司等企業(yè)組織是人為擬制的產(chǎn)物，遠比自然人復雜，因此自然人只需幾個條文即可規(guī)定，而企業(yè)卻需整部甚至多部法律進行專門規(guī)范而已，但這仍難逃主體構(gòu)造法的范疇，應為民法特別法。民法的上述定義主要說明主體之間的關(guān)系，至于如何構(gòu)造主體，則在定義中略去。另外民法中多有條文規(guī)范各種內(nèi)部關(guān)系，既無“平等”，又無“之間”，若逐條套用定義，是根本行不通的。１、宏觀調(diào)控關(guān)系現(xiàn)代市場經(jīng)濟的運行是一個極其復雜的過程，當經(jīng)濟運行到一定復雜與發(fā)達的程度，“市場之手”的缺陷就會暴露，其個體利益取向的單一與短視會令經(jīng)濟陷入資源配置無序化與嚴重浪費的泥潭，社會迫切需要另一種超然于市場之上的力量對此進行規(guī)制與引導。同時由于經(jīng)濟全球化導致了競爭的無國界，各個國家無論大小、強弱，都在全力推動經(jīng)濟增長，任憑經(jīng)濟的自然發(fā)展與演變是遠遠不能適應這一趨勢的，需要國家之手的全面的干預與促進，我們把這種國家引導和促進經(jīng)濟產(chǎn)生的關(guān)系稱之為“宏觀調(diào)控關(guān)系”。２、微觀規(guī)制關(guān)系有競爭就會有壟斷、就會有不正當競爭，這是市場辯證法。放任無形之手的惡果應由國家之手予以修正，在這一領(lǐng)域中，國家的干預往往直接針對個案。同時由于壟斷組織實力強大，不正當競爭普遍猖獗，法律多以強制性規(guī)范為主。３、國有參與關(guān)系國有參與是國家基于宏觀經(jīng)濟調(diào)控目的，動用財政力量進行社會投資，比例再分配的一系列活動。從這點來看，國家參與關(guān)系是從宏觀調(diào)控關(guān)系中分化出來的，但基于國有參與在世界范圍的經(jīng)濟實踐中的重要性，以及這類關(guān)系之間的共性—通過國家直接參與市場經(jīng)營活動，實現(xiàn)宏觀經(jīng)濟目的，而把它單列為經(jīng)濟法的具體調(diào)整對象。國有參與往往集中在高風險、高投入、基礎性行業(yè)以及一些公用企業(yè)領(lǐng)域里，在中國國有參與的外延卻要大很多，這些應放在社會主義和市場經(jīng)濟這兩大背景下進行恰當?shù)氖崂砗驼?。４、對外管制關(guān)系在世界經(jīng)濟一體化的今天，各國經(jīng)濟都成為世界經(jīng)濟的一部分。而在原不合理的國際經(jīng)濟舊秩序下，無原則無計劃的開放國內(nèi)經(jīng)濟是危險和被動的。對于發(fā)展中國家來說，必須掌握一定的國際經(jīng)濟交往的主動權(quán)，才能化弊為利、發(fā)展自己。各國（不論發(fā)展程度如何）在對外經(jīng)濟交往中，采用手段往往十分強硬，故稱為“對外管制”。如美國《1988年綜合貿(mào)易和競爭法》規(guī)定了美國貿(mào)易代表對采取“不公正貿(mào)易行為”的國家實施報復的職責、權(quán)力，同時賦予美國廠商提起聽證、調(diào)查或民訴程序，以“指控”外國政府的政策措施或外國廠商有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)、不公正定價、不實廣告、竊取商業(yè)機密等侵權(quán)行為的權(quán)利，規(guī)定的制裁措施則包括取消給予外國國家的優(yōu)惠措施、限制進口、提高關(guān)稅、迫使外國修改政策法律、對外國廠商發(fā)布停止銷售或進口的禁令、科處罰金等。５、市場監(jiān)管關(guān)系有些學說認為市場監(jiān)管籠統(tǒng)歸于宏觀調(diào)控領(lǐng)域。其實宏觀調(diào)控主要應定位在國家運用價格杠桿、財政杠桿、利率杠桿以及結(jié)構(gòu)調(diào)整杠桿等對國民經(jīng)濟實施整體的、間接的影響和導向。這些措施需要作用于具體市場上，而市場是富于噪音的、反應是滯后的，甚至是經(jīng)歷破壞性的運動過程來作出正確選擇，因此為了保證國家經(jīng)濟意圖的正確貫徹和順利實施需要國家對市場繼續(xù)予以關(guān)注，并不斷作出調(diào)整，確保市場對宏觀調(diào)控要素作出適當而又積極的反應，這一過程即為市場監(jiān)管，市場監(jiān)管的微觀因素令宏觀調(diào)控難以將其完全涵蓋。有些學說將市場監(jiān)管列入微觀規(guī)制領(lǐng)域，微觀規(guī)制主要應定位在競爭法的范疇，包括反壟斷法、反不正當競爭法、消費者權(quán)益保護法以及產(chǎn)品質(zhì)量法等。它的反應是被動的、個別的、滯后的，手段是強制的，規(guī)則是穩(wěn)定的；而市場監(jiān)管除了市場秩序的維持外，主要配合宏觀調(diào)控，保證其落到實處，它的特性應該是積極的、靈敏的、主被動結(jié)合的、事前預防與事后處理相統(tǒng)一的，手段是綜合的、有彈性的、規(guī)則是靈活的。這些特征正是承襲于宏觀調(diào)控領(lǐng)域，可見市場監(jiān)管中的宏觀因素又令其特立獨行于微觀規(guī)制關(guān)系之外。將市場監(jiān)管關(guān)系單列是符合現(xiàn)實需要的。以金融市場監(jiān)管為例，現(xiàn)代虛擬經(jīng)濟的發(fā)達導致了金融市場的高流動性、高泡沫性、高投機性和高風險性，在投機家的惡意炒作等內(nèi)外部條件下，金融市場對經(jīng)濟的負面影響可能被極度放大。20世紀末亞洲金融危機的教訓仍令人觸目驚心。對金融市場實施有效監(jiān)管在許多國家被當作首要經(jīng)濟課題。即使在市場經(jīng)濟高度發(fā)達又崇尚自由的美國，國家對市場的監(jiān)管力度和細度也是有增無減，由美聯(lián)儲主席親自監(jiān)管的數(shù)據(jù)就高達上萬個。何況在我國這一極度缺乏市場意識的經(jīng)濟土壤上培育各類市場，自然更需要國家的理性監(jiān)管。雖然市場監(jiān)管本應分屬于宏觀與微觀兩領(lǐng)域，是兩者的結(jié)合，但鑒于現(xiàn)實課題的挑戰(zhàn)，把它予以單列，必將有助于促進我國經(jīng)濟法的進一步發(fā)展與完善。以上五類調(diào)整對象中宏觀調(diào)控是核心、靈魂。在國家管理經(jīng)濟中，任何領(lǐng)域都或多或少會受到宏觀調(diào)控的滲透與影響，國家即使進入微觀層面，也是“宏觀著眼，微觀著手”的。即使是強制性的反壟斷領(lǐng)域，也常常要受到宏觀政策的異化，否則就無法解釋美國在肢解微軟的同時，卻促使波音與麥道合并?！昂暧^性”、“整體性”是經(jīng)濟法的精髓所在。經(jīng)濟法應以宏觀調(diào)控法為統(tǒng)帥，以微觀規(guī)制法、國有參與法、對外管制法為主體，以市場監(jiān)管法為保障，形成有機、統(tǒng)一的整體。我們在本章第一節(jié)講述了經(jīng)濟法的產(chǎn)生發(fā)展，這是從經(jīng)濟法作為一個部門法的意義上講的。而作為實質(zhì)意義上的國家協(xié)調(diào)、管理、調(diào)節(jié)、干預國民經(jīng)濟發(fā)展的法律規(guī)范，從國家產(chǎn)生、法律規(guī)范產(chǎn)生之日起就有了。因為不同時期、不同國家的法律主要是以經(jīng)濟作為規(guī)范對象的。在古代及中世紀，社會經(jīng)濟文化發(fā)展水平不高，社會關(guān)系相對簡單，國家職能尚不完備，法以其整體作為上層建筑的一個組成部分，凡由國家制定或確認的法律規(guī)范都結(jié)合在一起，沒有部門劃分，即所謂諸法合一。既然沒有門類劃分，也就談不上從法律部門意義上理解的經(jīng)濟法和其他法的門類。法的產(chǎn)生、發(fā)展離不開經(jīng)濟基礎，它是基于調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的需要而產(chǎn)生的；作為上層建筑的組成部分，法的產(chǎn)生、發(fā)展也受到上層建筑的其他部分，特別是國家的直接影響。而任何法律部門的產(chǎn)生，都需要主客觀兩方面的條件，二者缺一不可。其客觀條件是社會在發(fā)展中，出現(xiàn)了需要以不同于以往的法律原則、制度來規(guī)范的某些社會關(guān)系，并有了相應的司法實踐或成文法規(guī)。如古羅馬為了規(guī)范當時空前發(fā)展的商品交易，于公元前242年專門設置外事大法官，以處理羅馬市民與外國人以及外國人相互之間的事務，主要是貿(mào)易事務。在專事調(diào)整平等主體經(jīng)濟關(guān)系的數(shù)百年、千百萬次重復的實踐中，以法官造法的方式，創(chuàng)造出了貫徹衡平和平等原則及采取平等補償手段的萬民法。雖然萬民法大致與外事大法官同時產(chǎn)生，但并非有了萬民法就有法的部門劃分。法律部門的形成還需要主觀條件，即由法學家對業(yè)已出現(xiàn)的客觀社會經(jīng)濟條件和法律規(guī)范進行總結(jié)、解釋和歸類，形成相應的法學理論或?qū)W說，并在相當程度上被學界和社會所接受，否則，不能說已經(jīng)出現(xiàn)某個新的法律部門。法律部門的劃分始于紀元初年的古羅馬帝國前期，古羅馬法學家烏爾比安提出了公私法劃分理論，并有一些法學家撰寫了私法教科書《法學階梯》，私法始成為獨立于公法的法律部門。反之，在沒有法律部門劃分的情況下，公法也無從談起。到了117世紀，由于大陸法學家的廣泛傳播，公私法理論得以發(fā)展、壯大。法國繼承了古羅馬的傳統(tǒng)，在拿破侖執(zhí)政時期，從立法上實踐了法律部門的劃分理論，先后制定了民法典、刑法典、商法典、訴訟法典、憲法典，為以后法律部門的劃分奠定了基礎。法律部門的劃分是法學研究的一大成就。因此法律部門的形成，僅有客觀需要和新興法律現(xiàn)象還是不夠的。因為統(tǒng)治者或立法者、司法者總是需要解決什么問題，就去制定相應的法規(guī)，或以司法判例方式確立相應的規(guī)范或原則，他們無意顧及法的體系和門類，也不顧忌自己創(chuàng)造出來的法究竟為何種性質(zhì)、屬于那個法的部門以及究竟應如何歸類。正如在英美法系國家，并無“民法”和經(jīng)濟法之說，而只有財產(chǎn)法、合同法、代理法、侵權(quán)法、結(jié)婚法、離婚法、合伙法、公司法、反托拉斯法等。所以，任何法律部門的形成，都是社會經(jīng)濟、法制客觀條件和有關(guān)主觀學說這二者結(jié)合和共同作用的結(jié)果。經(jīng)濟法也不例外。經(jīng)濟法是市場經(jīng)濟內(nèi)在矛盾的必然產(chǎn)物，是國家機器職能發(fā)展的必經(jīng)階段，同時也是法對經(jīng)濟關(guān)系調(diào)整的歷史發(fā)展的邏輯結(jié)果。第三節(jié)　　經(jīng)濟法的定義定義經(jīng)濟法也就是如何來概括經(jīng)濟法的調(diào)整對象。對此，華東政法大學的顧功耘老師概括為：經(jīng)濟法是調(diào)整在市場經(jīng)濟運行過程中，國家為了實現(xiàn)經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展、維護社會整體利益而履行現(xiàn)代經(jīng)濟管理職能所產(chǎn)生的經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。也就是說，經(jīng)濟法是植根于市場經(jīng)濟的，是以社會整體利益為本位的，其法律關(guān)系中一方主體是國家，另一方是各種市場主體。在具體的經(jīng)濟法中，往往會有許多條文并不是規(guī)范國家與市場主體之間的關(guān)系的。如反不正當競爭法中有許多國家規(guī)制不法經(jīng)營者的內(nèi)容，但也有調(diào)整發(fā)生在經(jīng)營者與經(jīng)營者、經(jīng)營者與消費者之間關(guān)系的規(guī)范。這時不能生搬硬套經(jīng)濟法的定義，套用經(jīng)濟法的定義，顯然無法對此作出解釋；若將這些關(guān)系從經(jīng)濟法中剝離，無疑將是現(xiàn)代法律體系的災難，因為這種調(diào)整不同主體關(guān)系的法律規(guī)范并存于同一部法律中的現(xiàn)象在任何一個法部門中都比比皆是，如何剝離得了？當然因此拋棄 調(diào)整對象說是沒有必要的。可以在上述經(jīng)濟法定義的基礎上，對經(jīng)濟法作第二層次的表述：經(jīng)濟法是以經(jīng)濟法律規(guī)范為核心或主體的規(guī)范性法律文件的有機總和。把這稱為經(jīng)濟法的外延式定義，而把前面的定義稱為經(jīng)濟法的內(nèi)涵式定義。這樣一來所謂“定義”的含義也得到一定的拓展。本書作者對經(jīng)濟法的定義表述為：經(jīng)濟法是調(diào)整在國家協(xié)調(diào)本國經(jīng)濟運行過程中發(fā)生的經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。也就是說，經(jīng)濟法調(diào)整的是經(jīng)濟關(guān)系，而不是其他關(guān)系。經(jīng)濟法調(diào)整的經(jīng)濟關(guān)系是特定的經(jīng)濟關(guān)系，而不是所有的經(jīng)濟關(guān)系；是國家在協(xié)調(diào)本國經(jīng)濟運行過程中發(fā)生的經(jīng)濟關(guān)系。協(xié)調(diào)意味著國家運用法律的和非法律的手段，使經(jīng)濟運行符合客觀規(guī)律的要求，推動國民經(jīng)濟的發(fā)展。體現(xiàn)了國家行使經(jīng)濟管理的職能應該符合客觀規(guī)律的要求，力求避免主觀隨意性。第四節(jié)　　經(jīng)濟法民法、行政法的區(qū)別與聯(lián)系一個國家的法律體系，是由多個法律部門組成的有機整體，任何一個獨立于這個法律體系中的獨立的法律部門，它們的作用有所不同，但其重要性是一樣的，法學研究不僅要考慮法律部門之間的差別，同時還要考慮法律部門之間的聯(lián)系。一、從民法的自身的特點來探討經(jīng)濟法的產(chǎn)生民法作為傳統(tǒng)的法律部門，從羅馬法以來一直“以民事法律行為和意思表示制度為核心，主要調(diào)整當事人意思自治，即價值規(guī)律自發(fā)作用的財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系，并建立相應的主體制度、物權(quán)和其他權(quán)利制度，與刑法銜接調(diào)整較輕微的侵權(quán)關(guān)系?！泵袷路申P(guān)系中的當事人，根據(jù)市場的供求關(guān)系和價格信號，自由、自主的開展活動，參加或與他人締結(jié)民事法律關(guān)系，以此來達到資源的合理及優(yōu)化配置。在任何市場經(jīng)濟社會中，民法在經(jīng)濟關(guān)系的法律調(diào)整中都具有基本法的地位。民法的各項原則和制度，均有市場經(jīng)濟中內(nèi)在的平等和自由競爭的要求所決定，任何主體參加民事法律關(guān)系，民法均確認其平等、平權(quán)的地位，不承認身份和權(quán)力的特權(quán)。民法的發(fā)展經(jīng)歷了從傳統(tǒng)向現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)變，現(xiàn)代民法不再以權(quán)利本位為唯一本位，而是以權(quán)利本位為基礎，兼顧以公共利益、誠實信用和公序良俗等原則組成的社會本位。個人主義的張揚是傳統(tǒng)民法的精髓，由此形成意思自治、契約自由、私有財產(chǎn)神圣不可侵犯等私法原則。而在現(xiàn)代社會中，“為了減緩自由市場競爭的盲目性和破壞性，以其合理配置資源，資本主義國家則由治安警察過渡到行政國家，主動介入‘市民社會’的‘私生活’”因此從法國民法典的傳統(tǒng)民法，發(fā)展到１９１９年魏瑪憲法所規(guī)定的“所有權(quán)負有義務，其行使應當同時符合公共福利”，以及日本戰(zhàn)后增補民法第１條關(guān)于“私權(quán)應服從公共福利”的規(guī)定，使民法的價值本位發(fā)生變化。在傳統(tǒng)民法中人的活動是自由的，國家保護它不受侵犯。物權(quán)體現(xiàn)人對物的權(quán)利，債權(quán)體現(xiàn)人對人的權(quán)利，這種完整的權(quán)利世界觀是圍繞著財產(chǎn)構(gòu)成的。與此同時人格獨立、自由、尊嚴等通過意思自治和民事法律行為來完成。“契約自由被視為意思自治的核心，它使當事人有權(quán)擺脫法律為他們提供的一切固定模式而自由地設置其相互之間的法律關(guān)系”。因此傳統(tǒng)民法的精髓在于強調(diào)人的意志自由，以及財產(chǎn)的穩(wěn)定性和流動性，從人的自由與對財產(chǎn)完整性的保護這兩個基點，完成了傳統(tǒng)民法理論大廈的構(gòu)筑。而現(xiàn)代民法中的社會本位要求對所有權(quán)加以必