工程施工掛靠的認(rèn)定與糾紛處理(編輯修改稿)
2024-07-18 16:38 本頁面
【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 結(jié)算手續(xù)等，整個(gè)過程的實(shí)際操作人都是實(shí)際施工者即掛靠人，與發(fā)包人簽訂合同的施工企業(yè)并非施工任務(wù)的實(shí)際承接者，也不是施工任務(wù)的實(shí)際完成者。在轉(zhuǎn)包的情形下，從接觸招標(biāo)人（報(bào)名投標(biāo)）、參與投標(biāo)直至取得工程承包權(quán)（甚至還部分履行了合同）的，是施工企業(yè)，轉(zhuǎn)包關(guān)系的建立至早不早于施工企業(yè)中標(biāo)（或簽訂合同）之前，轉(zhuǎn)包之承包人只是施工任務(wù)（全部或部分）的實(shí)際完成者，而非實(shí)際承接者。 2 、承擔(dān)民事責(zé)任的區(qū)別，主要表現(xiàn)為： （ 1 ）應(yīng)向發(fā)包人承擔(dān)的民事責(zé)任性質(zhì)有可能不同。在掛靠的情形下，施工企業(yè)（被掛靠者）與發(fā)包人訂立的承包合同為無效合同，施工企業(yè)（被掛靠者）應(yīng)向發(fā)包人承擔(dān)締約過失責(zé)任。在轉(zhuǎn)包的情形下，施工企業(yè)與發(fā)包人訂立的承包合同有可能是無效合同，也有可能是有效合同（在合法承接施工任務(wù)的情形下）。承包合同為有效合同的，該施工企業(yè)應(yīng)就轉(zhuǎn)包行為向發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任。 ?。?2 ）是否應(yīng)向?qū)嶋H施工人承擔(dān)支付工程款的責(zé)任，有所區(qū)別（略，詳見本節(jié)下文之“九”）。 六、常見的掛靠形式 ?。ㄒ唬┮話炜康闹黧w為劃分標(biāo)準(zhǔn)，掛靠有如下形式： 1 、不具有從事建筑活動(dòng)資格的自然人、其他組織或法人單位等以具備從事建筑活動(dòng)資格的施工企業(yè)的名義承攬工程。 2 、不具備總包資格的非等級(jí)施工企業(yè)以等級(jí)施工企業(yè)的名義承攬工程。 3 、資質(zhì)等級(jí)低的施工企業(yè)以資質(zhì)等級(jí)高的施工企業(yè)的名義承攬工程。 4 、實(shí)力較弱的施工企業(yè)以實(shí)力較強(qiáng)的施工企業(yè)的名義承攬工程。 5 、負(fù)有不良記錄，無法進(jìn)入工程所在地建筑市場(chǎng)的施工企業(yè)以其他適格施工企業(yè)的名義參與投標(biāo)承攬工程。 6 、境外施工企業(yè)未依法取得在工程所在地承攬工程的許可而以有權(quán)在當(dāng)?shù)爻袛埞こ痰氖┕て髽I(yè)的名義承攬工程。 （二）以掛靠的外在表現(xiàn)形式為標(biāo)準(zhǔn)，掛靠有如下形式： 1 、“聯(lián)營”形式的掛靠。在所謂“聯(lián)營”合同中，與建設(shè)單位簽訂承包合同的一方只負(fù)責(zé)以本企業(yè)的名義辦理投標(biāo)、簽訂合同、辦理竣工驗(yàn)收及結(jié)算等手續(xù)，而不同意承擔(dān)包括技術(shù)、質(zhì)量、安全、經(jīng)濟(jì)等任何責(zé)任，只收取固定的“聯(lián)營”利潤，不承擔(dān)“聯(lián)營”風(fēng)險(xiǎn)。 2 、“分包”形式的掛靠。在所謂“分包”合同中，發(fā)包一方發(fā)包的工程范圍與其同建設(shè)單位所承包的工程范圍是一致的，由“分包”合同中承包的一方實(shí)際履行合同。“分包”合同中對(duì)承發(fā)包雙方的責(zé)、權(quán)、利的約定與上述“聯(lián)營”形式的掛靠沒有質(zhì)的區(qū)別，只是將“固定利潤”等的文字表現(xiàn)形式改稱“管理費(fèi)”等而已。 3 、“內(nèi)部承包”形式的掛靠。掛靠的一方通常是自然人，被掛靠的一方就是以其名義與建設(shè)單位簽訂工程承包合同的施工企業(yè)。所謂的“內(nèi)部承包”，系由被掛靠的施工企業(yè)任命或聘任掛靠的自然人為其職員，并委以職務(wù)，然后由該個(gè)人與企業(yè)再簽訂“內(nèi)部承包合同”，由“承包者”承擔(dān)該項(xiàng)目的人、財(cái)、物、施工、安全管理職責(zé)，由發(fā)包者負(fù)責(zé)處理“對(duì)外事務(wù)”，并在此基礎(chǔ)上收取“內(nèi)部承包管理費(fèi)”。這種形式的掛靠較之其他形式更具隱蔽性，是查處的難點(diǎn)。 ?。ㄈ┮詫?shí)施掛靠的具體方法為劃分標(biāo)準(zhǔn)，掛靠有如下形式： 1 、臨時(shí)轉(zhuǎn)讓或出借資質(zhì)證書而實(shí)施的掛靠。 2 、臨時(shí)出借業(yè)務(wù)介紹信聯(lián)系業(yè)務(wù)，使用公章或合同專用章訂立合同而實(shí)施的掛靠。 3 、通過設(shè)立“分公司”、“工程處”實(shí)施的掛靠。在這種掛靠形式下，掛靠者可能是與施工企業(yè)沒有依法建立勞動(dòng)合同關(guān)系的自然人，也有可能是不具有從事建筑活動(dòng)資格的其他組織或法人單位；由施工企業(yè)出面設(shè)立“分公司”或“工程處”，但有關(guān)設(shè)立“分公司”或“工程處”所需的注冊(cè)資金、開辦經(jīng)費(fèi)由掛靠者承擔(dān)；該“分公司”或“工程處”由掛靠者承包經(jīng)營，按營業(yè)額的一定比例或固定數(shù)額向施工企業(yè)交納管理費(fèi)，而“分公司”或“工程處”的業(yè)務(wù)承接、成本開支、債權(quán)債務(wù)及盈虧、風(fēng)險(xiǎn)等，則全部由掛靠者享有或承擔(dān)。 4 、其他形式的掛靠。 近幾年來，由于國家打擊建筑市場(chǎng)違法行為的力度不斷加大，掛靠合同的當(dāng)事人為規(guī)避法律規(guī)定，達(dá)到以合法的形式掩蓋違法行為的目的，在合同中增加了一些貌似合法的文字內(nèi)容，如：將合同中的當(dāng)事人均更換成有承包施工任務(wù)資格的施工企業(yè)，即實(shí)際負(fù)責(zé)施工的個(gè)人或單位以第三人 ( 具有施工承包資格的建筑企業(yè) ) 的名義與同建設(shè)單位簽訂承包合同的施工單位簽訂“聯(lián)營”合同或“分包”合同
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