工程施工掛靠的認(rèn)定與糾紛處理(已改無錯(cuò)字)
2023-07-22 16:38:50 本頁面
【正文】 ；也約定以其名義承攬工程的一方要派出工程質(zhì)量、安全生產(chǎn)、財(cái)務(wù)、技術(shù)等管理人員進(jìn)駐工地，負(fù)責(zé)相關(guān)事務(wù)的監(jiān)督檢查等，但這些規(guī)定事實(shí)上并不執(zhí)行，等等。 七、掛靠情形下若干合同的法律效力 ?。ㄒ唬炜空吲c被掛靠者訂立的合同 《建筑法》第二十六條規(guī)定，“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。”第六十六條規(guī)定，“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。對因該項(xiàng)承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個(gè)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！憋@然，掛靠者與被掛靠者訂立的旨在建立掛靠關(guān)系的合同因?yàn)檫`反法律禁止性規(guī)定而無效。 ?。ǘ┍粧炜空吲c發(fā)包人訂立的合同 在掛靠情形下，由于掛靠者在承攬工程施工任務(wù)過程中，一直在使用被掛靠者的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照、業(yè)務(wù)介紹信和印章等手續(xù)并以被掛靠者的名義從事有關(guān)活動，往往會致使發(fā)包人（招標(biāo)人）因此而相信工程的承包人確系被掛靠者。而這也正是掛靠者與被掛靠者惡意串通欺詐發(fā)包人（招標(biāo)人），以合法的形式掩蓋非法目的的結(jié)果。 最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條即明確此類合同無效，并可收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。 應(yīng)當(dāng)說，司法機(jī)關(guān)將此類合同確認(rèn)為無效合同，立場是一貫的，早在 1987 年 7 月，《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件中具體適用〈經(jīng)濟(jì)合同法〉的若干問題的解答》(1) 就明確規(guī)定：“單位的業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章和合同書是單位對外進(jìn)行活動的重要憑證，不得借用，更不得借此非法牟利。對借用其他單位的業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書簽訂的經(jīng)濟(jì)合同，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)為無效合同。出借單位與借用人對無效合同的法律后果負(fù)連帶責(zé)任。出借單位收取的‘手續(xù)費(fèi)39。、 ‘管理費(fèi)39。，應(yīng)作為非法所得予以追繳，上交國庫?！? ?。ㄈ炜空咭员粧炜空叩拿x與分包人訂立的分包合同 掛靠者以被掛靠者的名義與發(fā)包人簽訂工程承包合同后，有的是自行完成施工任務(wù)，有的是將部分專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)予以分包。那么，掛靠者以被掛靠者的名義與分包人訂立的分包合同是否合法有效呢？ 筆者認(rèn)為，分包合同是否有效應(yīng)當(dāng)取決于總包合同的法律效力。如上所述，掛靠者以被掛靠者的名義與發(fā)包人（招標(biāo)人）訂立的工程承包合同應(yīng)為無效合同，在這種情況下，分包合同的發(fā)包人并非合法的總包人，因此，掛靠者以被掛靠者的名義與分包承包人訂立的分包合同應(yīng)屬無效合同。實(shí)踐中，分包承包人或勞務(wù)作業(yè)承包人往往是善意的即其并不知道發(fā)包人存在掛靠的違法行為，但這并不能成為可使分包合同合法有效的理由或原因。當(dāng)然，在這種情況下，分包承包人可請求發(fā)包人承擔(dān)全部賠償責(zé)任。 八、掛靠情形下工程價(jià)款應(yīng)如何確定 掛靠行為雖然不受法律保護(hù)，但掛靠情形下若掛靠者實(shí)施了施工行為產(chǎn)生了一定的工程量，仍然要面對工程價(jià)款應(yīng)如何確定的問題。 有觀點(diǎn)認(rèn)為，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。故在掛靠情形下亦應(yīng)按該條規(guī)定處理此類工程價(jià)款糾紛。筆者以為不妥。其一，所謂“參照”合同約定結(jié)算工程價(jià)款，在結(jié)果上與“按照”合同約定結(jié)算工程價(jià)款并無區(qū)別，掛靠與轉(zhuǎn)包、違法分包等是當(dāng)前建筑市場性質(zhì)最為嚴(yán)重的違法行為，若允許當(dāng)事人參照合同約定結(jié)算工程價(jià)款且該工程價(jià)款中包含了相應(yīng)利潤的，意味著支持了當(dāng)事人根據(jù)違法行為取得利益的請求，顯然，該觀點(diǎn)在法理上難以成立。其二，事實(shí)上，最高法院上述司法解釋第四條也同時(shí)規(guī)定，“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得?！睋?jù)此，可得出在轉(zhuǎn)包、違法分包
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