【文章內(nèi)容簡介】 不同，英美法系認(rèn)為：不安抗辯權(quán)使得不履行合同義務(wù)的一方可以要求對方提供擔(dān)保，再此期間內(nèi)不守約一方享有法律規(guī)定的權(quán)利不履行合同的義務(wù)，當(dāng)對方不能提供擔(dān)保時，他有權(quán)解除合同并請求損害賠償。我國明顯地受到英美法系之預(yù)期違約規(guī)則的影響。六、預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)的比較預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)都是在雙務(wù)合同中運用的一項法律制度；都是為善意簽約人提供的一種自我保護(hù)的措施，二者從宏觀意義上看都具有維護(hù)社會經(jīng)濟秩序的功能。下面分類加以比較論述。（一）明示預(yù)期違約和不安抗辯權(quán)的比較明示預(yù)期違約制度主要是涉及不安抗辯制度所不能包容的內(nèi)容，即不安抗辯的適用條件之一是他方的財產(chǎn)于訂約后明顯減少，有難為對待給付之虞，而明示預(yù)期違約則是一方無正當(dāng)理由明確肯定地向另一方表示其將不履行或不能履行合同的主要義務(wù)。由此可以得出結(jié)論：由于明示預(yù)期違約所涉及的范圍既不為不安抗辯制度所包含，又不為履行拒絕（本文所指履行拒絕是指在合同履行期到來后，債務(wù)人無正當(dāng)理由而拒絕履行其義務(wù)）所包含，因此這一范圍是大陸法系國家法律調(diào)整的一塊盲區(qū)。但令人欣慰的是，這一點在我國新的合同立法中已予以補正。 （二）默示預(yù)期違約和不安抗辯權(quán)的比較 履行期屆滿之前這段時間內(nèi)，一方發(fā)現(xiàn)另一方有屆時不會或不能履約的危險，而后者并無明確表示，兩者都可以暫時中止履行合同，并要求對方做出履約的充分保證。然而兩者也有以下重大區(qū)別：前提條件不同。即行使不安抗辯權(quán)的前提條件是雙方當(dāng)事人履行債務(wù)的時間有先后之別，而默示預(yù)期違約無此前提。 行使權(quán)力主體不同。即行使不安抗辯權(quán)的主體僅為一方，具有特定性。即有先為履行合同義務(wù)的一方，而合同任何一方都可以提出預(yù)期違約。行使權(quán)利所依據(jù)的原因不同。即行使不安抗辯權(quán)的根據(jù)是他方的財產(chǎn)于訂約后明顯減少，有難為對待給付之虞。而默示預(yù)期違約不限于此，所依據(jù)的理由主要有以下三種：首先，債務(wù)人的經(jīng)濟狀況不佳，沒有能力履約。其次，商業(yè)信用不佳，有不能履約的危險；第三，債務(wù)人的實際狀況表明債務(wù)人有違約之危險。法律救濟方法不同。即行使不安抗辯權(quán)的債務(wù)人可以中止自己的對待給付，但若對方不提供履約保證，債權(quán)人可否解除合同，法律沒有規(guī)定。默示預(yù)期違約則規(guī)定在對方不提供履約保證時，債權(quán)人可選擇解除合同或不解除合同。過錯是否為構(gòu)成要件不同。即不安抗辯權(quán)的成立無須對方主觀上有過錯，而默示預(yù)期違約的成立要求違約方主觀上有過錯。 從以上比較可以看出，默示預(yù)期違約規(guī)則基本上克服了不安抗辯制度的缺陷，顯然是優(yōu)于不安抗辯制度的。而不安抗辯制度也為預(yù)期違約規(guī)則的完善提供借鑒，即過錯不應(yīng)成為默示預(yù)期違約的構(gòu)成要件?？偟膩碚f，預(yù)期違約制度與不安抗辯權(quán)制度相比，無論在適用范圍、適用主體、法律救濟途徑還是在實際操作上，都優(yōu)于不安抗辯權(quán)，而且我國目前在實際中也存在預(yù)期違約的情形，其范圍已超過了不安抗辯權(quán)的行使范圍。七、預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)制度存在的缺陷（一）預(yù)期違約制度的缺憾 《合同法》第108條規(guī)定；“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以自履行期滿前要求其承擔(dān)違約責(zé)任?！边@條規(guī)定可看做是我國法律中的預(yù)期違約制度，按照英美法的劃分標(biāo)準(zhǔn)，其不僅包括明示預(yù)期違約，也包括默示預(yù)期違約。但從內(nèi)容上看，我國的預(yù)期違約制度與英美法的預(yù)期違約制度有所不同。首先，我國《合同法》中的默示預(yù)期違約只規(guī)定了一種情況即“以自己的行為表明不履行合同義務(wù)”，而英美法則通過行為人根據(jù)“合理理由”進(jìn)行預(yù)見和判斷，有多種認(rèn)定對方當(dāng)事人違約的情況，如商業(yè)信用不佳、經(jīng)濟狀況不佳等。其次，我國的預(yù)期違約制度按照《合同法》第108條的規(guī)定，預(yù)期違約的后果只是“在履行期限屆滿前承擔(dān)違約責(zé)任，”而違約責(zé)任根據(jù)《合同法》第七章所列的各種責(zé)任形式，沒有包括默示預(yù)期違約所獨有的救濟措施：即行為人預(yù)見到對方不會或不能履行合同時，可單方由中止履行合同，要求對方提供履約擔(dān)保，并在對方不能提供相應(yīng)擔(dān)保的合同期限后，解除合同。筆者認(rèn)為，這種對傳統(tǒng)預(yù)期違約制度的變通，大大影響了我們引進(jìn)預(yù)期違約制度的初衷，即保證合同交易的公平性、效益性和安全性。首先。默示違約的使用范圍受到了限制。合同雙方的當(dāng)事人不僅期望對方將屆時履約，而且期望對方在履行期限到來前將不會做任何實質(zhì)上有損于這種期望的事情。在充滿經(jīng)營風(fēng)險的市場經(jīng)濟情況下，引發(fā)未來實際違約的危險是客觀存在的，而且這種可能性巨大，絕不止“以自己的行為表明不履行合同義務(wù)”一種，而因經(jīng)濟狀況不佳、商業(yè)信用不佳等狀況導(dǎo)致將來不能履約的風(fēng)險，比“以自己的行為表明不履行合同義務(wù)”更有過之而不及。有的人可能會認(rèn)為，對于前者所帶來的風(fēng)險，我們可以通過履行不安抗辯權(quán)、同時履行抗辯權(quán)加以解決，新合同法也是這樣規(guī)定的，但正如我們在前面對比預(yù)期違約和不安抗辯權(quán)是所提到的，不安抗辯權(quán)的使用有其前提條件，須是先履行義務(wù)的一方才可能提起，后履行義務(wù)的一方當(dāng)事人即使眼看對方信譽逐漸掃地、債臺逐漸高筑無法履行合同，也只能等待履行期限的到來，而不能及時要求對方提供擔(dān)?；蚪獬贤埱筚r償。同時履行抗辯權(quán)也只能解決當(dāng)對方不履行合同時自己也不履行的安全問題，當(dāng)事人所期待的超出合同利益之外的更深層的利益卻的不到保護(hù)，抗辯權(quán)利人也不能因此解除合同，重新選擇交易機會。顯然,《合同法》做這樣的規(guī)定削弱了預(yù)期違約制度的效力，不能周密的保護(hù)權(quán)利人的利益。其次，預(yù)期違約制度的效益原則沒有得到充分發(fā)揮。傳統(tǒng)預(yù)期違約制度的優(yōu)越性主要體現(xiàn)在其救濟方式上，當(dāng)一方當(dāng)事人有預(yù)期違約表現(xiàn)時，對方當(dāng)事人可以采取迅速有效的措施，制止情況的惡化，比如他可以要求預(yù)期違約方當(dāng)事人即使提供充分履約的保證，或者立即解除合同，請求損害賠償，然后與第三方訂立補救性合同，及時化解交易過程中的風(fēng)險，最大限度的保護(hù)自身利益，這樣做的結(jié)果會使當(dāng)事人的損失降到最低點，從而有效的避免社會資源的浪費。[5]但是這種優(yōu)越性在我們的合同法中卻看不到。關(guān)于預(yù)期違約的救濟手段在《合同法》第108條中僅簡單的規(guī)定為“在履行期屆滿前要求其承擔(dān)違約責(zé)任，但這種違約責(zé)任到底是什么，卻沒有明確的解釋，我們只能按照推理認(rèn)定應(yīng)當(dāng)是《合同法》第七章所列的各種違約形式，可這些責(zé)任形式中能夠適用的大概只有請求損害賠償這一種，而沒有像英美法那樣當(dāng)事人可以及時中止履行，要求對方提供履行擔(dān)保，或者立即解除合同，請求損害賠償?shù)确e極主動的方式，這不能不說是《合同法》在預(yù)期違約制度方面的缺憾，最終將導(dǎo)致整個預(yù)期違約制度的作用難以發(fā)揮。（一）不安抗辯權(quán)制度存在的不足首先，合同法規(guī)定先履行一方可以直接行使不安抗辯權(quán)的救濟方式而不必待后履行一方的給付請求。筆者認(rèn)為，不安抗辯權(quán)制度，本身就是一種對當(dāng)事人在履行合同過程中所生擔(dān)憂進(jìn)行保護(hù)的法律制度。其根本不在于不安抗辯權(quán)人在合同對方當(dāng)人發(fā)生對待給付困難時中止甚至是解除合同，而是期望對方在延期履行期間提高實力或獲得幫助，從而提高其履約能力，以維護(hù)合同安全。因此有學(xué)者稱不安抗辯權(quán)是商戰(zhàn)中的正當(dāng)防衛(wèi)。而合同法的這一規(guī)定不僅違反了抗辯權(quán)的應(yīng)有之義，也背離了大陸法系不安抗辯權(quán)的理念。[6]不安抗辯權(quán)作為抗辯權(quán)的一種，應(yīng)是權(quán)利人用以對抗他人的請求權(quán)的權(quán)利，其作用在于防，而非在于攻。只有在先履行義務(wù)一方到期不履行義務(wù)，且后履行一方要求其履行時，先履行一方才能通過不安抗辯權(quán)對抗后履行一方的請求。如果后履行一方并未提出請求，則先履行一方不能也無須主張不安抗辯。因此在先履行一方對后履行一方具有不為對待履行的危險時，不能直接提 y) [. [, w4 V出不安抗辯權(quán)的救濟請求，只有在后履行一方提出給付請求時才能行使延期履行的抗辯權(quán)。其次，合同法中不安抗辯權(quán)行使條件的放寬。從合同法的立法基礎(chǔ)來看，先行給付或提供擔(dān)保畢竟不是后履行義務(wù)一方當(dāng)事人的合同義務(wù)，把它加于后履行一方當(dāng)事人本身就欠公允。而《合同法》第68條明確規(guī)定，只要后履行一方當(dāng)事人有下列情形之一:經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化。轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，抽逃資金，以逃避債務(wù)。喪失商業(yè)信譽。有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形，則先履行一方當(dāng)事人就可以行使不安抗辯權(quán)中止履行。筆者認(rèn)為財產(chǎn)發(fā)生惡化的一方當(dāng)事人，恢復(fù)正常的鑒權(quán)的行使，最終都必然導(dǎo)致合同的解除，這是與合伺訂立的目的相悖的。傳統(tǒng)大陸法系民法對不安抗辯權(quán)規(guī)定的極為嚴(yán)格，均以后履行義務(wù)一方財產(chǎn)和能力嚴(yán)重惡化為條件，且這種惡化不能歸責(zé)于后履行義務(wù)一方。而我國合同法不僅放寬了對財產(chǎn)惡化程度的限制，而且連經(jīng)營狀況的惡化，轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，抽逃資金，喪失商業(yè)信譽等也涵概其中。[7]固然，當(dāng)事人喪失履行債務(wù)的能力，往往是由于經(jīng)營狀況發(fā)生嚴(yán)重惡化造成的，但當(dāng)事人經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化，卻并不必然導(dǎo)致其喪失履行債務(wù)的能力。如此規(guī)定，必然導(dǎo)致實踐中不安抗辯權(quán)的濫用。此外，我國《合同法》第108條又規(guī)定了預(yù)期違約制度，預(yù)期違約制度中的默視毀約行為是一方當(dāng)事人以自己的行為表明不履行合同義務(wù)，另一方當(dāng)事人可以不必等到對方實際違約而直接要求對方承擔(dān)違約責(zé)任。這種由當(dāng)事人主觀過錯行為造成不能實際履行合同而給對方當(dāng)事人的救濟權(quán)利與不安抗辯權(quán)的可歸責(zé)于后履行一方的原因發(fā)生重合，即后履行一方轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，可能導(dǎo)致履行能力惡化，產(chǎn)生先履行義務(wù)一方的安抗辯權(quán)，同時也意味著其“以自己的行為表明不履行合同義務(wù)”構(gòu)成預(yù)期違約。同一法律事實適用不同條文，產(chǎn)生的法律后果不同，這種不安抗辯權(quán)和預(yù)期違約在適用范圍上重疊，給實際中的法律適用造成很大的混亂。第三，權(quán)利人舉證責(zé)任過重。就舉證責(zé)任而言，$ G1 g* u。 C: p) a我國合同法的要求是相當(dāng)嚴(yán)格的，行使不安抗辯權(quán)的一方應(yīng)當(dāng)負(fù)舉證責(zé)任，這是各國法律所認(rèn)同的。但與英美法系的默視預(yù)期違約規(guī)則和大陸法系的不8 V6 E, a! b! v* j: H% o安抗辯權(quán)允許有較低限度的主觀判斷不同，我國合同法要求的是“確切證據(jù)”，而通過正規(guī)渠道獲得“確切證據(jù)”是非常困難的。后履行一方以逃避債務(wù)為目的而轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，抽逃資金，往往帶有極大的隱蔽性，先履行方要準(zhǔn)確無誤的舉證該資金轉(zhuǎn)于何處，實為對先履行方的不當(dāng)制約，且債務(wù)人的經(jīng)營狀況是否嚴(yán)重惡化，商業(yè)信譽是否喪失，債務(wù)人一般很難全面了解。因此，不允許當(dāng)事人有較低限度的主觀判斷，雖可避免當(dāng)事人不安抗辯權(quán)的不當(dāng)行使或濫用，但也幾乎剝奪了當(dāng)事人行使不安抗辯權(quán)的機會，有違設(shè)立不安抗辯權(quán)的初衷。八、預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)的完善（一）預(yù)期違約的完善合并第九十四條和第一百零八條的有關(guān)規(guī)定，將之與實際違約相區(qū)別，放在第六章“合同的權(quán)利義務(wù)中止”里予以規(guī)定。最重要的是借鑒英美等國的做法，將預(yù)期違約進(jìn)行分類，即明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約，規(guī)定不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、構(gòu)成要件、效力和救濟措施，以此讓當(dāng)事人明確不同的預(yù)期違約所產(chǎn)生的后果，更有利于司法機關(guān)的實踐操作。如前所述，我國合同法同時采納了源于不同法系但有諸多重合之處的不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約制度，在移植過程中未能很好地解決它們的配合協(xié)調(diào)問題，這就給如何妥善適用這兩種制度帶來了相當(dāng)?shù)碾y度。對此問題，學(xué)者們看法各異。但毫無疑問，預(yù)期違約制度具有不安抗辯權(quán)制度無可比擬的優(yōu)勢。首先，預(yù)期違約制度比不安抗辯權(quán)制度更能體現(xiàn)合同法上的公平原則。如在是否以過錯為要件的認(rèn)定上，傳統(tǒng)大陸法系理論認(rèn)為，不安抗辯權(quán)的成立無須對方主觀上有過錯，只要其財產(chǎn)有明顯減少并有難為給付之虞即可。我國合同法相關(guān)規(guī)定也沒有提到過錯因素，而預(yù)期違約則以過錯為構(gòu)成要件之一；在運用的主體上，法國民法典只將不安抗辯權(quán)賦予買賣合同中的賣方，德國民法典則將之賦予雙務(wù)合同中有為給付義務(wù)的一方。這種主體的狹窄性不僅使得大多數(shù)合同當(dāng)事人的權(quán)利得不到保護(hù)，更是限制了另一方當(dāng)事人平等的權(quán)利。預(yù)期違約制度則平等地賦予合同當(dāng)