【文章內(nèi)容簡介】 這些條件的滿足才能導(dǎo)致合同的成立和生效。這是合同形式要件的第二層含義。從第一個方面來理解，合同的形式可以分為約定形式和法定形式。所謂約定的形式就是指當(dāng)事人在合同中特別約定要采取某種形式合同才能成立或生效，例如當(dāng)事人約定合同從雙方簽字蓋章以后正式生效，或者規(guī)定自辦理公證時起生效。如果雙方在合同中作出了這種規(guī)定的話，盡管法律沒有對該種合同的形式進行特殊要求，但是不具備當(dāng)事人約定的形式，合同仍然不能成立。所謂法定的形式是指法律對合同訂約方式和特殊形式要件作出了規(guī)定。例如，我國《擔(dān)保法》規(guī)定保證合同必須采用書面形式，《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定土地使用權(quán)出讓合同也應(yīng)當(dāng)采用書面形式。《合同法》第10條規(guī)定，“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式”。這就在法律上明確了合同的形式可以多樣化，因為合同的本質(zhì)實際上是一種法律關(guān)系，也就是一種合意的關(guān)系，這種合意關(guān)系可以以口頭形式表現(xiàn)出來，也可以以書面形式表現(xiàn)出來。書面形式只不過是合同的外在表現(xiàn)形式，它起到了一種證據(jù)的證明力的作用。沒有書面形式并不意味著并不存在合同關(guān)系。這次合同法增加了當(dāng)事人可以采用書面的、口頭的和其他的形式。有可能在沒有這張紙的情況下，你可以有效的證明合同關(guān)系已經(jīng)成立，這都有可能，同時也有可能證明合同關(guān)系內(nèi)容。所以不能說沒有采取合同書面形式訂立合同，這個合同就是完全無效的或者不成立的。但是法律法規(guī)如果明確規(guī)定不采取書面形式合同將不成立或者無效的話，這個時候書面合同就不再是一個證據(jù)效力問題了，而是一個成立要件生效要件的問題了。所以如果沒有滿足法律規(guī)定的要求，就可能導(dǎo)致合同不成立或者無效。比如法律規(guī)定擔(dān)保合同必須要采取書面形式，否則它是無效的。所以有人說這個保證，請個保人借點錢，借點錢請個保人還要采取什么書面形式，知道就行了，數(shù)額又不大。我們說這個保證合同恐怕必須要書面形式。因為如果沒有書面形式的話，債務(wù)人一旦不能履行債務(wù)的話，保證人都會想盡千方百計不承擔(dān)責(zé)任。那么對于老百姓之間數(shù)額不大的借款，你根本不用請保人，你根本不用去搞擔(dān)保，你搞了擔(dān)保就必須采取書面形式。這是法律明確規(guī)定的必須要采取的，否則合同就是無效或者不成立的。有這種規(guī)定，這個時候書面形式它就成了一個成立要件，生效要件。書面的、口頭的是比較好理解的，我這里解釋一下其他的形式。其他形式指的是什么呢?《合同法》第10條講的其他的形式，我的理解這個其他的形式指的就是我們剛才講到的《合同法》第337條的規(guī)定，就是當(dāng)事人用他們實際履行合同的行為來訂立合同，就是以行為的形式來訂約。我想解釋一下，首先必須是雙方都作出了行為，而不是單方的履行。法律為什么這么寫呢?就是要從雙方的行為來推定當(dāng)事人之間具有一種合意，這樣就必須要求當(dāng)事人雙方都從事了某種行為，假如只有一方的行為，那就根本沒有辦法來解釋雙方有一種合意存在，這點很重要。將來我們在解釋問題的時候，我們絕對不能因為只有一方履行了，就說合同成立了，這是不行的，必須還要求另一方接受。其次，我們還要看履行的是什么，必須是履行了主要義務(wù)，才能出現(xiàn)這個合同。如果雙方只是履行了次要義務(wù)，那不能說合同成立。為什么?這就回答了我們剛才的問題，什么是合同的成立?合同成立就是根據(jù)主要條款達(dá)成了合意。所以如果你僅僅只是履行了次要義務(wù)，不能解釋你已就主要條款達(dá)成了協(xié)議。那為什么要用口頭的形式？現(xiàn)在也有很多人批評這個問題說《合同法》允許使用口頭的形式，這好象對法院將來處理問題不利，而且會不利于保護當(dāng)事人的利益，我認(rèn)為這個理解是不妥當(dāng)?shù)?。我簡單地解釋一下，我覺得《合同法》允許使用口頭形式，首先這是合同自由的一個自然的引申。換句話說，我們要講合同自由的話，這當(dāng)然就包含了一個重要的內(nèi)容，就是可以允許當(dāng)事人選擇書面的形式，也可以選擇口頭的形式，特別是我們要考慮在實踐中大量的消費合同都是采用口頭的形式訂立的。比如你說買東西，有人過去說口頭形式訂立的都是標(biāo)的很小的，但是你到商店買東西，花大價錢買東西的標(biāo)的可能是很大的?？陬^形式未見得都是標(biāo)的小的，假如不允許當(dāng)事人用口頭形式訂立合同的話，那么很多消費合同和服務(wù)合同我們就根本沒有保護當(dāng)事人的利益，特別是保護消費者的利益。我覺得這是不可思議的，特別是在現(xiàn)代社會，交易一方面要求安全，一方面越來越要求迅速，你怎么可以說不允許當(dāng)事人訂立口頭合同，那很多交易都是無法完成的。更何況我的看法是，無論口頭也好，書面也好，實際上是一個證據(jù)的問題。合同是什么?很多人理解，合同就是一張紙。這個理解是不對的，合同不是一張紙，是一種合意的關(guān)系。而這張合同的存在，是來證明這種關(guān)系，是作為證據(jù)出現(xiàn)的。這種觀點把合同書和合同混同了，而合同可以說以這張紙來證明，但不見了這張紙，不見得就不能證明合同的存在，這個問題涉及到對整個合同的理解的問題。我的看法是《合同法》在很多情況下，口頭的證據(jù)不見得就要比書面形式的證據(jù)在證明的力度上要差，為什么呢?大家知道，我們新的《合同法》在書面形式中包含了一個數(shù)據(jù)電文，數(shù)據(jù)電文里面就有一個電子郵件，我認(rèn)為在計算機發(fā)展到現(xiàn)在這種情況下，單純就憑電子郵件不能證明合同的內(nèi)容。因為在當(dāng)今的技術(shù)上，電子郵件有很大可能會被篡改或被更改。我給你發(fā)去一個電子郵件后，別人完全有可能把這份電子郵件從你的信箱里面調(diào)出來修改。到目前為止，我們還沒有一種有效的辦法來防止篡改和修改。相反錄音的方式可能更有效，比如你打電話問我要什么貨，在美國經(jīng)常是這樣比如你打電話要更換一個長途電話公司，電話公司要將電話轉(zhuǎn)換過來，他就問你同意不同意，只要你同意，他就錄下來。這種錄音我覺得要比電子郵件更有證明力度。難道口頭的就比書面的要差嗎?不是這樣的，我們這個觀念要轉(zhuǎn)換過來。當(dāng)然將來計算機發(fā)展，電子郵件是不是會發(fā)展到不可篡改的程度，那我們不知道，但至少還需要幾年的時間。所以說訂約的方式要多樣化。關(guān)于書面形式，《合同法》規(guī)定了合同書、信件和數(shù)據(jù)電文，我首先解釋一下什么是合同書。我們的合同書，實際上是載有合同的條款，并且有當(dāng)事人雙方的簽字或者蓋章的文件。合同書是指載有合同條款的文書。合同書是最典型的，也是最重要的書面形式，具有如下特點：第一，合同書必須以文字憑據(jù)的方式為內(nèi)容載體，也就是說必須要有某種文字憑據(jù)。第二，合同書必須載有合同的條款，否則就不能成為合同。例如，收據(jù)等文字憑據(jù)盡管也可以證明合同關(guān)系的存在，但是該憑據(jù)上并沒有載有合同的條款，因此不是合同書。當(dāng)然，如果一份合同書載有合同的全部條款或主要條款，則該合同書將可以構(gòu)成一份完整的合同。第三，合同書必需要有當(dāng)事人雙方的簽字或者蓋章。合同書和信件以及數(shù)據(jù)電文的區(qū)別在什么地方呢?這個區(qū)別就表現(xiàn)在合同書是有雙方的簽字或蓋章的。究竟應(yīng)該是簽字還是蓋章，當(dāng)時討論這個問題的時候爭論也是很大的，有人主張說是要簽字，有人主張說是要蓋章，有人主張是兩種都要，最后是采用了一種。我覺得這個辦法是比較好，只要你是簽字或者是蓋章就可以了，但必需是雙方的，不是單方的。如果假如這是單方的簽字或蓋章，我們說這不是合同書，這僅僅是一個信件或者是一個電子郵件等，不能稱為合同書。但是假設(shè)在一個信件上，一方在上面簽字后另一方也在上面簽字或者蓋章，也可以轉(zhuǎn)化為是合同書。所以對于合同書，我的理解必須要有雙方在上面的簽字或者蓋章，才可以說合同已經(jīng)成立。就是這個原因，所以我們認(rèn)為合同書是最好的證明，一旦有合同書的存在，基本上我們可以說合同已經(jīng)成立了。除此之外，有時候還要看合同書是不是主要條款欠缺，但在大多數(shù)情況下，合同書已經(jīng)達(dá)成的話，那可以說合同已經(jīng)成立了。但是如果是信件和數(shù)據(jù)電文，還要有其他的證據(jù)來輔助地證明，才可以證明合同是否成立了。所以一個合同書可以單獨證明，而其他的形式必需要有其他的證據(jù)來輔助證明。合同書一旦達(dá)成以后，在實踐中，除非合同書中有特別約定，當(dāng)事人一方就不能再要求簽訂確認(rèn)書了，而在采用信件和數(shù)據(jù)電文的情況下，一方可以繼續(xù)要求簽訂確認(rèn)書，作最后的確認(rèn)。這個原因是什么，這個原因主要是我們這個《合同法》把合同認(rèn)為是一個雙方都簽字的文件，如果雙方都簽字了，就可以認(rèn)為這個合同已經(jīng)完成了要約和承諾的階段了。如果在這個情況下，你還要求對方去簽訂確認(rèn)書，那就可能是單方面的毀約了，所以就不允許你再次要求簽訂確認(rèn)書。所以根據(jù)《合同法》里面的理解，確認(rèn)書就是對承諾的最終的確認(rèn)。但是在采用信件和數(shù)據(jù)電文的情況下，當(dāng)事人還是有權(quán)利可以要求繼續(xù)簽訂確認(rèn)書的，因為畢竟沒有出現(xiàn)雙方簽字或者蓋章。關(guān)于數(shù)據(jù)電文，根據(jù)我國《合同法》第11條規(guī)定，數(shù)據(jù)電文是一個范圍比較寬泛的概念，它包括了電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等各種形式，這些都可以成為合同的書面形式。承認(rèn)數(shù)據(jù)電文是書面形式，這是一個重大的突破，是借鑒國際上合同立法經(jīng)驗的結(jié)果，也符合世界各國商業(yè)發(fā)展與立法的趨勢。當(dāng)然，承認(rèn)電子合同為書面形式，必須看到這種書面形式不同于其他的書面形式，或者說這種書面形式仍然具有其固有的缺陷，主要體現(xiàn)在：由于現(xiàn)有的技術(shù)尚不能完全解決簽字問題，這就使其作為證據(jù)使用遇到極大的障礙。另外，這種書面形式并不存在著原件，從電腦中下載的內(nèi)容并不是真正的原件。所有電子合同不可能成為“經(jīng)過簽署的原件”，所以對電子合同承認(rèn)其為書面形式時，也應(yīng)當(dāng)特別注意到這種書面形式作為證據(jù)使用時，它的證明力可能是受到限制的。還有一個現(xiàn)在爭論很大的問題，就是說沒有辦理登記批準(zhǔn)手續(xù)的合同應(yīng)該怎么辦?《合同法》第10條第二款以及第44條等條文規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)登記手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)依照其規(guī)定。對這個規(guī)定應(yīng)當(dāng)怎樣理解？很多法官也提到這個問題，是不是法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理審批登記手續(xù)而沒有辦理，合同都是無效的？這就涉及對形式要件的效力怎么看的問題。我個人認(rèn)為：除非法律特別規(guī)定必須滿足某種形式要件的要求，合同才能夠成立或者生效，否則，只要當(dāng)事人對合同主要條款達(dá)成合意，合同就應(yīng)當(dāng)成立并同時生效；沒有滿足特定的形式要件的要求，可能只是影響到有關(guān)物權(quán)等權(quán)利不能有效設(shè)定和變動的問題，但不能影響到合同的成立和生效。首先講登記，登記的效力究竟是什么？沒有辦登記是不是應(yīng)該導(dǎo)致合同無效？登記是一個成立要件，還是一個生效要件？這些一直有爭議。長期以來，我們一直把登記看作是國家管理經(jīng)濟的一種手段和方法，和這種觀念聯(lián)系在一起，我們在很長時間里對登記這個概念一直有一種誤區(qū)，就是把登記看作是合同生效的要件。一直到現(xiàn)在這種觀念還很流行，認(rèn)為登記決定了合同的效力。實際上這種理解我們覺得是值得商榷的，盡管登記確實能夠發(fā)揮一定的管理經(jīng)濟的作用，但它主要不是一種國家管理經(jīng)濟的手段，因此也不宜用是否登記來決定合同的效力。登記是什么呢？嚴(yán)格的來講，登記是物權(quán)法上的概念，它是物權(quán)設(shè)立和移轉(zhuǎn)的一種公示方法，簡單的說就是要把物權(quán)設(shè)立和移轉(zhuǎn)的事實向第三人公開、向社會公開，讓第三人能夠知道。因為物權(quán)具有優(yōu)先性、具有對抗第三人的效力，所以它關(guān)系到第三人利益，因此從維護交易安全的需要出發(fā)，必須把物權(quán)設(shè)立和移轉(zhuǎn)這個事實通過登記的方式向社會公開，這樣才能保證交易安全。因此我們強調(diào)登記本質(zhì)上就是一種公示方式。比如《擔(dān)保法》把登記作為抵押合同生效的要件。這個寫法我個人到現(xiàn)在還是不贊成的。這個寫法嚴(yán)格上講是有問題的，它混淆了物權(quán)和債權(quán)的區(qū)別，人為的將登記這種公示手段作為合同的生效要件。這對于鼓勵交易顯然是不利的。關(guān)于審批，它和登記不同，它是國家管理經(jīng)濟的一種方式，它是針對具體的交易行為所進行的一種政府管理行為,也可以說是一種行政許可行為。它和物權(quán)的設(shè)定、移轉(zhuǎn)是沒有關(guān)系的。從合同法的角度來看，審批是對合同的成立和生效所作出的一種判斷。比如說，如果沒有完成審批，即使當(dāng)事人訂立了合同，也不能實際履行。因此審批直接可以作為合同成立和生效的要件，它和登記不同。原則上審批就是生效要件，法律規(guī)定應(yīng)該辦理審批的合同沒有辦理審批，應(yīng)該認(rèn)為這個合同肯定是無效的。所以即使當(dāng)事人已經(jīng)簽訂了合同，但是沒有報批之前，這個合同依然是初步協(xié)議，不能看作是一個正式的合同。如果一方依合同應(yīng)該辦理的沒有辦理，只能承擔(dān)締約過失責(zé)任，也不能承擔(dān)違約責(zé)任。五、關(guān)于合同的內(nèi)容合同的內(nèi)容就是指合同權(quán)利和合同義務(wù)，如果合同是以合同書的形式體現(xiàn)出來的話，合同內(nèi)容通常就是通過合同條款的形式表現(xiàn)出來的。關(guān)于合同的內(nèi)容，過去的《經(jīng)濟合同法》第6條的寫法是，經(jīng)濟合同應(yīng)該具備如下條款：一、二、三、四、五條等等。這種寫法很容易使人產(chǎn)生誤解，就是所有經(jīng)濟合同都必需具備這些條款。如果不具備這些條款，合同就不能成立，不能生效。大家再看看《合同法》第12條的規(guī)定，該條首先強調(diào)：“合同內(nèi)容由當(dāng)事人約定”。這就確立了合同法的一個重要原則，就是合同自由原則。合同自由原則不僅體現(xiàn)在訂約的自由上，更重要的是體現(xiàn)在內(nèi)容完全允許當(dāng)事人來自由約定，只要當(dāng)事人的約定不違反法律和公共道德，這些約定就是有效的，法律完全、充分地尊重當(dāng)事人的這種約定。合同自由原則，體現(xiàn)的就是約定在先的精神，這可以說是整個《合同法》的精髓。什么是“約定在先”？這就是說，有約定的首先要遵守約定，只有在沒有約定的情況下才能依法定。大家可能注意到《合同法》中經(jīng)常有這樣的表述：“當(dāng)事人另有約定”或“法律另有規(guī)定的除外”。這就是說，當(dāng)事人的特別約定優(yōu)先。比如說法律關(guān)于違約損害賠償?shù)囊?guī)定，這就是一個任意性的條款，如果當(dāng)事人在合同中事先就特別地約定了損害賠償?shù)臈l款，事先就對違約損害賠償作出了規(guī)定，或者事先就規(guī)定了違約金，首先應(yīng)當(dāng)執(zhí)行當(dāng)事人約定的違約損害賠償或當(dāng)事人約定的違約金；只有在當(dāng)事人沒有事先約定的情況下，才能考慮適用法律所規(guī)定的這些損害賠償?shù)脑瓌t，這就是約定在先的原則的要求。除非當(dāng)事人約定的違約金過高或者過低需要調(diào)整，這是另外一個問題，作為法官來說，首先要執(zhí)行當(dāng)事人的約定，這就體現(xiàn)了合同法的特點和目的。合同法不同于其他任何一種民事法律，就在于其任意性的特點?！逗贤ā分朴喌哪康闹饕皇峭ㄟ^《合同法》的規(guī)則來代替當(dāng)事人的約定，而主要是通過《合同法》的規(guī)定來幫助當(dāng)事人完善合同。比如《合同法》規(guī)定了買賣、租賃、承攬等合同，《合同法》規(guī)定這些合同內(nèi)容，并不是都要轉(zhuǎn)換成合同條款。實際上，這些規(guī)定都是任意性的規(guī)定，當(dāng)事人完全可以通過約定來改變法律的規(guī)定。合同法的目標(biāo)是在當(dāng)事人不能通過合同很好地安排其事務(wù)的時候，才來幫助當(dāng)事人來完善合同，而絕不是要代替當(dāng)事人訂立合同。如果當(dāng)事人已經(jīng)通過合同對他們的事務(wù)作出了很好的安排，并且不違反法律和公共道德，合同法當(dāng)然要尊重當(dāng)事人的安排，尊重當(dāng)事人的合意，這就是合同法的任意性特點。