【正文】 了三個方面的內(nèi)容：一是合同主體的相對性。與合同關(guān)系當(dāng)事人沒有發(fā)生合同上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的第三人，不能依據(jù)合同向合同當(dāng)事人提出請求或者提起訴訟。舉一個例子來說，甲乙雙方在簽訂以貨易貨的合同時，由于事先估計(jì)到將來可能要發(fā)生糾紛，所以在合同中約定出現(xiàn)糾紛后由丙出面協(xié)調(diào)。這個案件中，丙并不是合同當(dāng)事人，盡管合同規(guī)定了丙在發(fā)生糾紛時可以出面協(xié)調(diào)，但協(xié)調(diào)的含義主要是對雙方進(jìn)行調(diào)解工作，并沒有使它因此而成為合同當(dāng)事人。二是合同內(nèi)容的相對性。合同規(guī)定由當(dāng)事人享有的權(quán)利，原則上并不及于第三人，比如說，甲在某游泳館乙處購買了一張優(yōu)惠卡，卡上記載了甲的姓名，并規(guī)定該卡僅限甲使用，后來甲出差到外地，就將卡轉(zhuǎn)賣給了丙。本案中甲違反雙方約定而且沒有取得乙的同意，所以轉(zhuǎn)讓是無效的，由于該買賣關(guān)系所設(shè)定的權(quán)利只能由甲享有，因而在轉(zhuǎn)讓無效后丙就不能持該卡享有合同規(guī)定的權(quán)利。任何人為第三人設(shè)定義務(wù)的行為都應(yīng)該是無效的。所以法律承認(rèn)為第三人締約的這種合同可以是有效的，除非第三人完全予以拒絕。法律上也不能承認(rèn)這種設(shè)定義務(wù)的行為的有效性。這個條款能否得到法院的支持呢？答案是否定的。合同規(guī)定由當(dāng)事人承擔(dān)的義務(wù)，一般也不能對第三人產(chǎn)生拘束力。三是合同責(zé)任的相對性。強(qiáng)調(diào)合同關(guān)系的相對性，也要強(qiáng)調(diào)只有合同的當(dāng)事人才能享有合同上的權(quán)利，承擔(dān)合同上的義務(wù)，以及違反合同后的責(zé)任，而非合同當(dāng)事人原則上不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一種合同上的義務(wù)和責(zé)任，違約當(dāng)事人應(yīng)對自己造成的違約后果承擔(dān)違約責(zé)任，而不能將責(zé)任推卸給他人。但甲方遲延了一個星期才交貨，乙方要求甲方承擔(dān)違約責(zé)任。這里甲方的抗辯顯然并不成立，因?yàn)檫@一買賣合同只是甲方和乙方之間的合同關(guān)系，鐵路部門與乙方之間并沒有合同關(guān)系，因此乙方只能向甲方而非合同外的第三人即鐵路部門追究違約責(zé)任。分析任何一個合同糾紛，我們首先必須理順不同的合同關(guān)系，要厘清究竟誰和誰之間存在合同關(guān)系。其實(shí)合同案件看起來頭緒很多，但如果按照合同相對性的原理去梳理，就非常清楚了。后來他沒有實(shí)行該承諾。這就涉及到了我們要根據(jù)合同的相對性的原理確定當(dāng)事人的問題。如果發(fā)生了債務(wù)的全部移轉(zhuǎn)，債權(quán)人就沒有權(quán)利再告原來的債務(wù)人。我的看法是，這個案子并沒有發(fā)生債務(wù)的移轉(zhuǎn)，因?yàn)橥瓿梢粋€債務(wù)的移轉(zhuǎn)，不僅要求有轉(zhuǎn)讓人和受讓人之間達(dá)成合意，而且還要取得債權(quán)人的同意，同意他們之間債務(wù)的移轉(zhuǎn)，剛才的案例中第三人的寫的話語已經(jīng)表明自愿他自愿替乙還錢，但沒有任何證據(jù)證明可以表明他和債務(wù)人之間達(dá)成了債務(wù)移轉(zhuǎn)的協(xié)議。在審判實(shí)踐中，有的判決推定他有這樣的一個協(xié)議。在自愿還款的情況下，只是在幫助債務(wù)人履行債務(wù)，如果沒有履行或者履行不適當(dāng)，債權(quán)人還是應(yīng)當(dāng)直接找債務(wù)人，因?yàn)榧热粋鶆?wù)關(guān)系沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移，應(yīng)當(dāng)直接找債務(wù)人，真正的債權(quán)債務(wù)關(guān)系還是應(yīng)當(dāng)發(fā)生在債權(quán)人和原來的債務(wù)人之間。因?yàn)檫@還是一個單方的允諾，看不出這是一個雙方達(dá)成的合意，而且如果合意的存在至少具有對價的因素，假如我們把它當(dāng)為一個合同，這里面就有一系列的問題，債務(wù)人的債務(wù)有沒有移轉(zhuǎn)，在債務(wù)人還沒有退出債務(wù)關(guān)系，且有能力清償?shù)那闆r下，債權(quán)人不找債務(wù)人而直接找自愿承擔(dān)債務(wù)的第三人，這恐怕不是很合適，對第三人也不公平。三、關(guān)于當(dāng)事人訂約資格的問題大家知道，我國將具有訂約資格的主體分為兩類，一類是法人，一類是自然人。所謂效力待定，就是說這些合同在訂立以后，相對人有權(quán)催告無行為能力人和限制行為能力人的法定代理人是不是追認(rèn)。這一個月是法定代理人考慮是否要作出追認(rèn)的期間，在此期間內(nèi)，這個合同的效力處于一種不確定的狀況。為什么我們要把它當(dāng)作為效力待定呢?因?yàn)檫^去采取一種無效的做法，剝奪了法定代理人的追認(rèn)權(quán)。過去一出現(xiàn)這種情況，當(dāng)然就宣告為無效。如果我們簡單地宣告無效，那就根本漠視了法定代理人的意志，沒有尊重他的意志；其次也不利于鼓勵交易，特別是宣告無效以后，帶來了很多的副作用和麻煩，比如說，房屋修繕以后，是不是要恢復(fù)原狀呢？而現(xiàn)在這種效力待定，就給予法定代理人一種追認(rèn)的機(jī)會，可能會因?yàn)樽氛J(rèn)而促使很多合同有效，這是非常好的。純獲利益，比如說一個贈與合同，法定代理人要送一點(diǎn)東西給這個孩子，如送一塊表給這個孩子，這就是純獲利益的合同。為什么把這個作為例外呢?原因很簡單，法律上之所以要設(shè)立訂約資格，根本上就是要保護(hù)限制行為能力人和無行為能力人的利益。第二個例外，是根據(jù)行為人的年齡確定完全能夠?qū)嵤┑暮贤，F(xiàn)在我們主要是要談?wù)撘幌路ㄈ说膯栴}。沒有作規(guī)定的原因很簡單，因?yàn)楫?dāng)時對這個問題爭議很大，說不清楚。而最高人民法院歷來的觀點(diǎn)，就是堅(jiān)持凡是超越經(jīng)營范圍的合同就是無效的。實(shí)際上從各國民事立法的發(fā)展趨勢來看，總的趨勢是對經(jīng)營范圍逐漸放開，從而使公司更靈活的從事經(jīng)營活動，以促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。確確實(shí)實(shí)是這樣，我過去也寫過一些文章，也批評過我們過去的做法。這對于搞活經(jīng)濟(jì)也是非常有利的。但是這樣寫又帶來了新的問題，一是我們國家的《民法通則》、《公司法》依然要求企業(yè)在經(jīng)營范圍內(nèi)活動，這些法律在實(shí)踐中仍然是有效的。二是在有關(guān)法律或者行政法規(guī)對法人從事某種行業(yè)或者某種交易提出了某種訂約資格的要求的情況下，不具備這種特殊的訂約資格不能認(rèn)為都是有效的。嚴(yán)格地講，這也是涉及到經(jīng)營范圍、經(jīng)營能力的問題，你怎么能說沒有這些都是有效的。我們當(dāng)時建議對超越經(jīng)營范圍的問題是不是無效應(yīng)當(dāng)作限制，原則上應(yīng)當(dāng)認(rèn)為有效，但可以列舉一些無效的情況，后來因?yàn)榱信e上有困難，所以立法時干脆回避了，回避的目的就是由司法解釋來解決。這樣做的目的，就是為了充分的鼓勵交易?？峙逻@里面也要區(qū)別不同的情況，有的情況是可以事后補(bǔ)辦的，因?yàn)檫@里面有一些特殊的訂約資格要求主要是為了保護(hù)當(dāng)事人，比如售房許可，按我的看法，主要是為了保護(hù)買受人，保護(hù)相對人的，既然是保護(hù)相對人的，但相對人又同意接受這個房子，那么在這種情況下，可以考慮保護(hù)相對人權(quán)益，責(zé)令其補(bǔ)辦。法律規(guī)定這種特殊的訂約資格主要不是為了保護(hù)相對人的，而是為了維護(hù)一種外貿(mào)秩序，這種情況我的看法就是不能補(bǔ)辦的，你沒有這種東西，當(dāng)然就是無效的。所以我覺得給一次補(bǔ)辦的機(jī)會比不給補(bǔ)辦要好，比如售房合同給一次補(bǔ)辦的機(jī)會比不給補(bǔ)辦要好，因?yàn)樗欣诖龠M(jìn)交易。第二，在例外情況下，不具有法律或者行政法規(guī)規(guī)定了特殊的經(jīng)營資格、特許權(quán)利等情況，可以認(rèn)為因超越經(jīng)營范圍而無效。比如說，就金融這個行業(yè)來說，國家特別要求要有特殊的經(jīng)營資格，不是什么人都可以辦銀行經(jīng)營人民幣業(yè)務(wù)。所以沒有經(jīng)營資格而訂立的儲蓄合同，都應(yīng)當(dāng)是無效的。如果你不符合這個規(guī)定，那么就是無效的。法人超越經(jīng)營范圍與法人的法定代表人的越權(quán)行為，情況是不一樣的。我覺得這個理解是不對的，法人超越經(jīng)營范圍和《合同法》第50條所講的法定代表人超越職權(quán)，這是兩個有聯(lián)系但完全不同的問題。比如說，法人內(nèi)部規(guī)定董事會開會，給經(jīng)理、董事長限定一個職權(quán)范圍，規(guī)定他不能隨便去貸款，規(guī)定他對外擔(dān)保時要取得董事會的同意等等，甚至董事會專門作出一個決議，規(guī)定他不能這樣不能那樣，這些都是法人內(nèi)部的問題。所以法定代表人超越權(quán)限的問題，我覺得這是一個涉及到內(nèi)部的問題，但是法人超越經(jīng)營范圍的問題，我覺得這不存在一個內(nèi)部關(guān)系的問題，這都是一個對外的問題。經(jīng)營范圍盡管可能是章程規(guī)定的，但更主要的是在營業(yè)執(zhí)照登記上規(guī)定，這都是要對外的，涉及到外部關(guān)系，不涉及到內(nèi)部關(guān)系。其次，我認(rèn)為法定代表人超越職權(quán)的行為對于法人來說都是有效的，原因就是這個法定代表人是代表法人行為的，所以對法人都是有效的。四、關(guān)于合同的形式問題合同形式是當(dāng)事人合意的外在表現(xiàn)方式，是合同內(nèi)容的載體。合同形式還有第二層含義，就是指合同的成立生效是不是要滿足一些特殊的形式要件的要求。這是合同形式要件的第二層含義。所謂約定的形式就是指當(dāng)事人在合同中特別約定要采取某種形式合同才能成立或生效，例如當(dāng)事人約定合同從雙方簽字蓋章以后正式生效，或者規(guī)定自辦理公證時起生效。所謂法定的形式是指法律對合同訂約方式和特殊形式要件作出了規(guī)定?！逗贤ā返?0條規(guī)定，“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式”。書面形式只不過是合同的外在表現(xiàn)形式，它起到了一種證據(jù)的證明力的作用。這次合同法增加了當(dāng)事人可以采用書面的、口頭的和其他的形式。所以不能說沒有采取合同書面形式訂立合同，這個合同就是完全無效的或者不成立的。所以如果沒有滿足法律規(guī)定的要求，就可能導(dǎo)致合同不成立或者無效。所以有人說這個保證，請個保人借點(diǎn)錢，借點(diǎn)錢請個保人還要采取什么書面形式，知道就行了，數(shù)額又不大。因?yàn)槿绻麤]有書面形式的話，債務(wù)人一旦不能履行債務(wù)的話，保證人都會想盡千方百計(jì)不承擔(dān)責(zé)任。這是法律明確規(guī)定的必須要采取的，否則合同就是無效或者不成立的。書面的、口頭的是比較好理解的，我這里解釋一下其他的形式。我想解釋一下，首先必須是雙方都作出了行為，而不是單方的履行。將來我們在解釋問題的時候，我們絕對不能因?yàn)橹挥幸环铰男辛?，就說合同成立了，這是不行的，必須還要求另一方接受。如果雙方只是履行了次要義務(wù)，那不能說合同成立。所以如果你僅僅只是履行了次要義務(wù)，不能解釋你已就主要條款達(dá)成了協(xié)議。我簡單地解釋一下，我覺得《合同法》允許使用口頭形式，首先這是合同自由的一個自然的引申。比如你說買東西，有人過去說口頭形式訂立的都是標(biāo)的很小的，但是你到商店買東西，花大價錢買東西的標(biāo)的可能是很大的。我覺得這是不可思議的，特別是在現(xiàn)代社會，交易一方面要求安全，一方面越來越要求迅速，你怎么可以說不允許當(dāng)事人訂立口頭合同，那很多交易都是無法完成的。合同是什么?很多人理解，合同就是一張紙。而這張合同的存在，是來證明這種關(guān)系，是作為證據(jù)出現(xiàn)的。我的看法是《合同法》在很多情況下，口頭的證據(jù)不見得就要比書面形式的證據(jù)在證明的力度上要差，為什么呢?大家知道，我們新的《合同法》在書面形式中包含了一個數(shù)據(jù)電文，數(shù)據(jù)電文里面就有一個電子郵件，我認(rèn)為在計(jì)算機(jī)發(fā)展到現(xiàn)在這種情況下，單純就憑電子郵件不能證明合同的內(nèi)容。我給你發(fā)去一個電子郵件后，別人完全有可能把這份電子郵件從你的信箱里面調(diào)出來修改。相反錄音的方式可能更有效，比如你打電話問我要什么貨，在美國經(jīng)常是這樣比如你打電話要更換一個長途電話公司，電話公司要將電話轉(zhuǎn)換過來，他就問你同意不同意，只要你同意，他就錄下來。難道口頭的就比書面的要差嗎?不是這樣的，我們這個觀念要轉(zhuǎn)換過來。所以說訂約的方式要多樣化。我們的合同書，實(shí)際上是載有合同的條款，并且有當(dāng)事人雙方的簽字或者蓋章的文件。合同書是最典型的，也是最重要的書面形式，具有如下特點(diǎn)：第一，合同書必須以文字憑據(jù)的方式為內(nèi)容載體，也就是說必須要有某種文字憑據(jù)。例如，收據(jù)等文字憑據(jù)盡管也可以證明合同關(guān)系的存在，但是該憑據(jù)上并沒有載有合同的條款，因此不是合同書。第三，合同書必需要有當(dāng)事人雙方的簽字或者蓋章。究竟應(yīng)該是簽字還是蓋章，當(dāng)時討論這個問題的時候爭論也是很大的，有人主張說是要簽字，有人主張說是要蓋章，有人主張是兩種都要，最后是采用了一種。如果假如這是單方的簽字或蓋章，我們說這不是合同書，這僅僅是一個信件或者是一個電子郵件等，不能稱為合同書。所以對于合同書，我的理解必須要有雙方在上面的簽字或者蓋章，才可以說合同已經(jīng)成立。除此之外，有時候還要看合同書是不是主要條款欠缺，但在大多數(shù)情況下，合同書已經(jīng)達(dá)成的話，那可以說合同已經(jīng)成立了。所以一個合同書可以單獨(dú)證明，而其他的形式必需要有其他的證據(jù)來輔助證明。這個原因是什么，這個原因主要是我們這個《合同法》把合同認(rèn)為是一個雙方都簽字的文件，如果雙方都簽字了，就可以認(rèn)為這個合同已經(jīng)完成了要約和承諾的階段了。所以根據(jù)《合同法》里面的理解，確認(rèn)書就是對承諾的最終的確認(rèn)。關(guān)于數(shù)據(jù)電文，根據(jù)我國《合同法》第11條規(guī)定，數(shù)據(jù)電文是一個范圍比較寬泛的概念，它包括了電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等各種形式，這些都可以成為合同的書面形式。當(dāng)然，承認(rèn)電子合同為書面形式，必須看到這種書面形式不同于其他的書面形式，或者說這種書面形式仍然具有其固有的缺陷，主要體現(xiàn)在：由于現(xiàn)有的技術(shù)尚不能完全解決簽字問題，這就使其作為證據(jù)使用遇到極大的障礙。所有電子合同不可能成為“經(jīng)過簽署的原件”，所以對電子合同承認(rèn)其為書面形式時，也應(yīng)當(dāng)特別注意到這種書面形式作為證據(jù)使用時，它的證明力可能是受到限制的。對這個規(guī)定應(yīng)當(dāng)怎樣理解？很多法官也提到這個問題，是不是法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理審批登記手續(xù)而沒有辦理，合同都是無效的？這就涉及對形式要件的效力怎么看的問題。首先講登記，登記的效力究竟是什么？沒有辦登記是不是應(yīng)該導(dǎo)致合同無效？登記是一個成立要件，還是一個生效要件？這些一直有爭議。一直到現(xiàn)在這種觀念還很流行，認(rèn)為登記決定了合同的效力。登記是什么呢？嚴(yán)格的來講，登記是物權(quán)法上的概念，它是物權(quán)設(shè)立和移轉(zhuǎn)的一種公示方法，簡單的說就是要把物權(quán)設(shè)立和移轉(zhuǎn)的事實(shí)向第三人公開、向社會公開，讓第三人能夠知道。因此我們強(qiáng)調(diào)登記本質(zhì)上就是一種公示方式。這個寫法我個人到現(xiàn)在還是不贊成的。這對于鼓勵交易顯然是不利的。它和物權(quán)的設(shè)定、移轉(zhuǎn)是沒有關(guān)系的。比如說，如果沒有完成審批，即使當(dāng)事人訂立了合同，也不能實(shí)際履行。原則上審批就是生效要件，法律規(guī)定應(yīng)該辦理審批的合同沒有辦理審批，應(yīng)該認(rèn)為這個合同肯定是無效的。如果一方依合同應(yīng)該辦理的沒有辦理，只能承擔(dān)締約過失責(zé)任，也不能承擔(dān)違約責(zé)任。關(guān)于合同的內(nèi)容，過去的《經(jīng)濟(jì)合同法》第6條的寫法是，經(jīng)濟(jì)合同應(yīng)該具備如下條款：一、二、三、四、五條等等。如果不具備這些條款，合同就不能成立，不能生效。這就確立了合同法的一個重要原則，就是合同自由原則。合同自由原則，體現(xiàn)的就是約定在先的精神，這可以說是整個《合同法》的精髓。大家可能注意到《合同法》中經(jīng)常有這樣的表述：“當(dāng)事人另有約定”或“法律另有規(guī)定的除外”。比如說法律關(guān)于違約損害賠償?shù)囊?guī)定，這就是一個任意性的條款，如果當(dāng)事人在合同中事先就特別地約定了損害賠償?shù)臈l款，事先就對違約損害賠償作出了規(guī)定，或者事先就規(guī)定了違約金，首先應(yīng)當(dāng)執(zhí)行當(dāng)事人約定的違約損害賠償或當(dāng)事人約定的違約金；只有在當(dāng)事人沒有事先約定的情況下，才能考慮適用法律所規(guī)定的這些損害賠償?shù)脑瓌t，這就是約定在先的原則的要求。合同法不同于其他任何一種民事法律，就在于其任意性的特點(diǎn)。比如《合同法》規(guī)定了買賣、租賃、承攬等合同，《合同法》規(guī)定這些合同內(nèi)容，并不是都要轉(zhuǎn)換成合同條款。合同法的目標(biāo)是在當(dāng)事人不能通過合同很好地安排其事務(wù)的時候，才來幫助當(dāng)事人來完善合