【正文】 比如我們到飯店吃飯，在北京吃飯有很多飯店規(guī)定了最低消費(fèi)，這實(shí)際上就是一個(gè)格式條款。所以第39條和第40條講的內(nèi)容完全不同，后者所說的免除對(duì)方的責(zé)任的意思是指不公正、不合理的免除對(duì)方責(zé)任的條款，這種格式化條款才是無效的。《合同法》第39條里提到了格式化的免責(zé)條款，應(yīng)當(dāng)以合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意并按照對(duì)方的要求對(duì)該條款予以說明?，F(xiàn)在你反過來說這是格式條款，要適用《合同法》第341條的規(guī)定，行嗎?這顯然是不行的。第二個(gè)問題就是關(guān)于格式條款的定義。因此如果使用格式合同的概念，這個(gè)爭議就沒辦法適用上述《合同法》的規(guī)定，對(duì)起草者做不利解釋。舉個(gè)例子，前幾天有一個(gè)人找到我，問到這個(gè)問題，就是房屋買賣合同里面有關(guān)于建筑面積“多貼少補(bǔ)”的規(guī)定有不同理解，究竟什么是多、什么是少呢?賣房的人說十平方米才可以說是多，買房的人說五平方米就可以說是多。最后一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)就是要通過考慮交易習(xí)慣和交易的性質(zhì)來決定這是要約還是要約邀請(qǐng)。所以我問你要不要這塊表，也可以理解成是我在邀請(qǐng)你，讓你向我發(fā)出一個(gè)要約。第三個(gè)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，就是根據(jù)是不是包含了未來合同的主要條款。在要約中，通常明確包含了訂約的意圖。懸賞廣告不是商業(yè)廣告。究竟怎么區(qū)分要約和要約邀請(qǐng)，我看是不是可以從這幾個(gè)方面來考慮：首先我們從法律規(guī)定來作出區(qū)分。很多人看到這個(gè)廣告后，覺得盡管路程很遠(yuǎn)，但是能提供免費(fèi)的交通車，條件很好，所以都來了。這就是根據(jù)誠實(shí)信用的原則來解釋，把他的行為和一個(gè)誠實(shí)守信的商人的行為來進(jìn)行比較，法官按照一個(gè)誠信原則的標(biāo)準(zhǔn)來衡量、來判斷當(dāng)事人所應(yīng)承擔(dān)的具體的合同義務(wù)。第三步，如通過以上方法仍不能解決，按照法定的填補(bǔ)漏洞的規(guī)則來填補(bǔ)合同漏洞，這些規(guī)則體現(xiàn)在《合同法》第62條以及《合同法》分則中的一些具體規(guī)定。其次，我們要考慮同行的人士，比如搞建筑材料的同業(yè)人士，他們認(rèn)為對(duì)于這種建筑材料的交貨通常是采用什么車交貨，這就是行業(yè)交易習(xí)慣，同時(shí)要考慮過去當(dāng)事人買賣黃沙交貨是采用什么車交貨，這就是通過交易習(xí)慣來確定。什么叫交易習(xí)慣？所謂“交易習(xí)慣”是指在當(dāng)時(shí)、當(dāng)?shù)鼗蚰骋恍袠I(yè)、某一類交易中，為人們或當(dāng)事人所采納的習(xí)慣和作法，如購買建筑材料和購買食品不一樣。有些人對(duì)“合同的有關(guān)條款”這個(gè)寫法不理解。因此出賣人就想不干了，但想不干了要交違約金。我們?cè)鲞^調(diào)查，在所有合同糾紛中合同無效的比例達(dá)到了令人吃驚的地步，有些地方合同無效在整個(gè)合同糾紛里幾乎達(dá)到了30－40％的比例。不管合同是不是規(guī)定了這些義務(wù)，違反這些義務(wù)有可能構(gòu)成違約。在剛才的例子中，我們到商場買東西，和商家訂立了買賣合同。我國合同法適應(yīng)這個(gè)發(fā)展趨勢，不僅規(guī)定了合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，同時(shí)也規(guī)定了一些法定義務(wù)。他主要按照法定程序行使了解除權(quán)，他就可以解除合同，不需要向違約一方請(qǐng)求他予以配合。所以我覺得這次的《合同法》里面加了這四個(gè)字非常重要，起到了提示的作用，它告訴當(dāng)事人訂約的時(shí)候應(yīng)該注意這些條款。第一層含義強(qiáng)調(diào)了合同自由原則，合同內(nèi)容由當(dāng)事人自由約定，這是當(dāng)事人意思自治的范圍。比如《合同法》規(guī)定了買賣、租賃、承攬等合同，《合同法》規(guī)定這些合同內(nèi)容，并不是都要轉(zhuǎn)換成合同條款。合同自由原則，體現(xiàn)的就是約定在先的精神，這可以說是整個(gè)《合同法》的精髓。如果一方依合同應(yīng)該辦理的沒有辦理，只能承擔(dān)締約過失責(zé)任，也不能承擔(dān)違約責(zé)任。這對(duì)于鼓勵(lì)交易顯然是不利的。一直到現(xiàn)在這種觀念還很流行，認(rèn)為登記決定了合同的效力。當(dāng)然，承認(rèn)電子合同為書面形式，必須看到這種書面形式不同于其他的書面形式，或者說這種書面形式仍然具有其固有的缺陷，主要體現(xiàn)在：由于現(xiàn)有的技術(shù)尚不能完全解決簽字問題，這就使其作為證據(jù)使用遇到極大的障礙。所以一個(gè)合同書可以單獨(dú)證明，而其他的形式必需要有其他的證據(jù)來輔助證明。究竟應(yīng)該是簽字還是蓋章，當(dāng)時(shí)討論這個(gè)問題的時(shí)候爭論也是很大的，有人主張說是要簽字，有人主張說是要蓋章，有人主張是兩種都要，最后是采用了一種。我們的合同書，實(shí)際上是載有合同的條款，并且有當(dāng)事人雙方的簽字或者蓋章的文件。我給你發(fā)去一個(gè)電子郵件后，別人完全有可能把這份電子郵件從你的信箱里面調(diào)出來修改。我覺得這是不可思議的，特別是在現(xiàn)代社會(huì)，交易一方面要求安全，一方面越來越要求迅速，你怎么可以說不允許當(dāng)事人訂立口頭合同，那很多交易都是無法完成的。如果雙方只是履行了次要義務(wù)，那不能說合同成立。這是法律明確規(guī)定的必須要采取的，否則合同就是無效或者不成立的。所以不能說沒有采取合同書面形式訂立合同，這個(gè)合同就是完全無效的或者不成立的。所謂法定的形式是指法律對(duì)合同訂約方式和特殊形式要件作出了規(guī)定。四、關(guān)于合同的形式問題合同形式是當(dāng)事人合意的外在表現(xiàn)方式，是合同內(nèi)容的載體。比如說，法人內(nèi)部規(guī)定董事會(huì)開會(huì)，給經(jīng)理、董事長限定一個(gè)職權(quán)范圍，規(guī)定他不能隨便去貸款，規(guī)定他對(duì)外擔(dān)保時(shí)要取得董事會(huì)的同意等等，甚至董事會(huì)專門作出一個(gè)決議，規(guī)定他不能這樣不能那樣，這些都是法人內(nèi)部的問題。所以沒有經(jīng)營資格而訂立的儲(chǔ)蓄合同，都應(yīng)當(dāng)是無效的。法律規(guī)定這種特殊的訂約資格主要不是為了保護(hù)相對(duì)人的，而是為了維護(hù)一種外貿(mào)秩序，這種情況我的看法就是不能補(bǔ)辦的，你沒有這種東西，當(dāng)然就是無效的。嚴(yán)格地講，這也是涉及到經(jīng)營范圍、經(jīng)營能力的問題，你怎么能說沒有這些都是有效的。確確實(shí)實(shí)是這樣，我過去也寫過一些文章，也批評(píng)過我們過去的做法?，F(xiàn)在我們主要是要談?wù)撘幌路ㄈ说膯栴}。如果我們簡單地宣告無效，那就根本漠視了法定代理人的意志，沒有尊重他的意志；其次也不利于鼓勵(lì)交易，特別是宣告無效以后，帶來了很多的副作用和麻煩，比如說，房屋修繕以后，是不是要恢復(fù)原狀呢？而現(xiàn)在這種效力待定，就給予法定代理人一種追認(rèn)的機(jī)會(huì)，可能會(huì)因?yàn)樽氛J(rèn)而促使很多合同有效，這是非常好的。所謂效力待定，就是說這些合同在訂立以后，相對(duì)人有權(quán)催告無行為能力人和限制行為能力人的法定代理人是不是追認(rèn)。在審判實(shí)踐中，有的判決推定他有這樣的一個(gè)協(xié)議。后來他沒有實(shí)行該承諾。但甲方遲延了一個(gè)星期才交貨，乙方要求甲方承擔(dān)違約責(zé)任。這個(gè)條款能否得到法院的支持呢？答案是否定的。本案中甲違反雙方約定而且沒有取得乙的同意，所以轉(zhuǎn)讓是無效的，由于該買賣關(guān)系所設(shè)定的權(quán)利只能由甲享有，因而在轉(zhuǎn)讓無效后丙就不能持該卡享有合同規(guī)定的權(quán)利。舉一個(gè)例子來說，甲乙雙方在簽訂以貨易貨的合同時(shí)，由于事先估計(jì)到將來可能要發(fā)生糾紛，所以在合同中約定出現(xiàn)糾紛后由丙出面協(xié)調(diào)。二、關(guān)于合同的相對(duì)性原則合同的相對(duì)性原則，就是說合同當(dāng)事人一方只能根據(jù)合同向有合同關(guān)系的另一方提出合同上的請(qǐng)求，而不能向第三人提出合同上的請(qǐng)求，除非有法律上的根據(jù)。最后，就是在責(zé)任方面，在不成立的情況下，假如有責(zé)任的話，那么它主要是締約過失責(zé)任的問題，不涉及到比如說返還原物、恢復(fù)原狀等等這些責(zé)任，因?yàn)樵诓怀闪⒌那闆r下，通常合同還沒有成立，談不到履行，如果沒有履行的話，也不可能有恢復(fù)原狀的問題。如果是合同還沒有成立的話，那么它是可以適用合同漏洞的填補(bǔ)規(guī)則的。前幾年我們討論過擔(dān)保的問題，大家知道，擔(dān)保里面有一些銀行印制的不可撤銷的擔(dān)保書，圍繞著這種擔(dān)保，如果主合同因違法被宣告無效，那么對(duì)不可撤銷的擔(dān)保是不是也應(yīng)當(dāng)宣告無效，引發(fā)了一些爭議。所以，合同如果是一個(gè)不成立的問題的話，它是可以通過實(shí)際履行行為而促成它成立的。所以，這個(gè)條款不能認(rèn)為它已經(jīng)訂立到合同里面了。我再舉一個(gè)例，談到格式條款，這是一個(gè)非常復(fù)雜的問題。有人認(rèn)為，沒有完成要約承諾的過程，這個(gè)合同實(shí)際上是無效的。有人說，《合同法》中提到依法成立的合同具有法律效力，這是什么意思呢？是不是說合同成立和生效就是一回事。所以合同的成立必須具備主要條款、完成要約承諾階段。如果你點(diǎn)頭同意，那就是對(duì)贈(zèng)與的主要條款形成了合意。一個(gè)條件就是訂約當(dāng)事人就主要條款達(dá)成了合意。什么是合同的主要條款呢?它是根據(jù)合同的性質(zhì)所要求的必須具備的條款。如果我要問你，我要把這塊表賣給你，即使你點(diǎn)頭同意，也還不能說已經(jīng)就主要條款達(dá)成了合意。什么是合同的生效呢?我們講合同的生效，指的是對(duì)已經(jīng)成立的合意，法律要用一個(gè)生效標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行評(píng)價(jià)，如果它符合法定的生效標(biāo)準(zhǔn)，法律就承認(rèn)當(dāng)事人所達(dá)成的合意具有法律上的拘束力。我想強(qiáng)調(diào)指出的是，依法成立的指的是合法的合意，合法的合意一旦成立才能產(chǎn)生法律上的效力，但是不合法的就不能產(chǎn)生法律上的效力，如果當(dāng)事人的合意符合法律規(guī)定的生效標(biāo)準(zhǔn)，那么這個(gè)合同是合法的，法律就賦予它一種效力，所以這個(gè)合同就生效，它就產(chǎn)生了拘束力。我們說這不是一個(gè)無效的問題，而是因?yàn)檫@個(gè)合同沒有完成要約承諾過程，所以它根本就沒有成立。有一個(gè)人家里的電話被掐斷了，他問電話公司為什么把我的電話線掐斷了。就好象說到商店買東西，你寫一個(gè)牌子說“貨物出門，概不退貨”，最后我要退貨的時(shí)候，你說因?yàn)橛羞@個(gè)規(guī)定，不能退貨。但對(duì)于無效合同不能這樣，因?yàn)槿绻粋€(gè)合同它已經(jīng)是內(nèi)容明顯違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和公序良俗的話，不能夠通過實(shí)際的履行行為來使它有效。很多銀行認(rèn)為不管主合同是否有效，只要當(dāng)事人簽訂的是不可撤銷的擔(dān)保的話，擔(dān)保合同永遠(yuǎn)有效。當(dāng)事人盡管完成了要約承諾過程，但是主要條款欠缺，這個(gè)時(shí)候就出現(xiàn)了合同漏洞。但是在無效的情況下，宣告無效以后要恢復(fù)原狀，當(dāng)事人要返還財(cái)產(chǎn)，特別是由于無效是明顯的違反了法律、行政法規(guī)的規(guī)定，所以除了承擔(dān)民事責(zé)任外，還有可能當(dāng)事人要承擔(dān)行政的，甚至刑事的責(zé)任，這一點(diǎn)也是和合同的不成立不一樣的。比如合同法中債的保全的規(guī)定，這是合同的相對(duì)性的例外。后來甲到期沒有交付貨物，丙直接在法院提起訴訟，要求甲履行合同、交付貨物。在合同法中當(dāng)事人只能給第三人設(shè)定權(quán)利而不能設(shè)定義務(wù)。除非第三人在合同中簽了字，如果該公司沒有這么做，不能要求他承擔(dān)違約責(zé)任。甲方則表示它和鐵路部門訂立運(yùn)輸合同后鐵路部門違反了合同，才最終導(dǎo)致遲延交貨，因此，乙方應(yīng)當(dāng)追究鐵路部門的責(zé)任，而非對(duì)自己提出請(qǐng)求。債權(quán)人乙究竟應(yīng)該請(qǐng)求誰償還債務(wù)呢？是原來的債務(wù)人還是后來自愿還款、交物的丙呢？類似的案件很多。這是沒有辦法推定的，自愿幫助還款并不表明要把所有的債務(wù)承擔(dān)過來了，這還是兩回事。按照《合同法》第47條的規(guī)定，相對(duì)人應(yīng)該在一個(gè)月內(nèi)要求其追認(rèn)，法定代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。當(dāng)然這樣的合同也有兩種例外，第一種是無行為能力人或者限制行為能力人純獲利益的合同。大家可能注意到，合同法對(duì)于法人超越經(jīng)營范圍的行為是否無效并沒有作規(guī)定。我們國家從改革開放以來，實(shí)際上對(duì)經(jīng)營范圍也是有逐漸放開的趨勢，比如說過去在進(jìn)行工商登記時(shí)對(duì)經(jīng)營范圍要求寫得十分詳細(xì)、具體，但后來也逐漸允許企業(yè)登記時(shí)可以在經(jīng)營范圍一欄中寫得含糊、原則一些，或者盡可能使其包含的范圍更寬泛一些。如果這么說，那么法律規(guī)定這些特殊的訂約資格還有什么意義呢?那不是亂套了嗎?所以在《合同法》中也沒辦法規(guī)定超越經(jīng)營范圍都是有效的。當(dāng)然這個(gè)補(bǔ)辦的問題也關(guān)系到我們的司法解釋里面，也有一些問題需要討論，法院是做一次判決，還是作兩次判呢?過去有人曾經(jīng)問過我這個(gè)問題，如果行政機(jī)關(guān)不給你補(bǔ)辦，或者是當(dāng)事人他自己不補(bǔ)辦，那怎么辦呢?是不是要再作一次判決，我認(rèn)為作兩次判決是不合適的，可以考慮在一次判決里面把假設(shè)不能補(bǔ)辦的情況也寫進(jìn)去，把不能補(bǔ)辦應(yīng)該怎么處理也寫進(jìn)去，這樣是一種比較好的辦法。這里我要強(qiáng)調(diào)一下，對(duì)這些情況如果將來我們宣告無效的話，在《合同法》中的依據(jù)是什么，既然合同法中沒有規(guī)定超越經(jīng)營范圍都是無效的，那么我要作判決的話，要根據(jù)什么做判決呢?我建議是不是可以用《合同法》第52條第五款的規(guī)定，《合同法》第52條第五款就是違反法律、行政法規(guī)的限制性條款無效，根據(jù)這個(gè)規(guī)定，就是說要求有特殊的訂約資格，這就是一種法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。法定代表人超越了職權(quán)，是違反了法人內(nèi)部的章程以及法人內(nèi)部的規(guī)定，但是不應(yīng)當(dāng)影響法人對(duì)外訂立的合同的效力。我們講合同的形式要件有兩層含義：一個(gè)方面所謂合同形式要件指的是合同采取什么樣的方式訂立，究竟是采取口頭形式、書面訂立形式還是其他實(shí)際履行的方式，這是我們講的合同形式的第一層含義。例如，我國《擔(dān)保法》規(guī)定保證合同必須采用書面形式，《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定土地使用權(quán)出讓合同也應(yīng)當(dāng)采用書面形式。但是法律法規(guī)如果明確規(guī)定不采取書面形式合同將不成立或者無效的話，這個(gè)時(shí)候書面合同就不再是一個(gè)證據(jù)效力問題了，而是一個(gè)成立要件生效要件的問題了。有這種規(guī)定，這個(gè)時(shí)候書面形式它就成了一個(gè)成立要件，生效要件。為什么?這就回答了我們剛才的問題，什么是合同的成立?合同成立就是根據(jù)主要條款達(dá)成了合意。更何況我的看法是，無論口頭也好，書面也好，實(shí)際上是一個(gè)證據(jù)的問題。到目前為止，我們還沒有一種有效的辦法來防止篡改和修改。合同書是指載有合同條款的文書。我覺得這個(gè)辦法是比較好，只要你是簽字或者是蓋章就可以了，但必需是雙方的，不是單方的。合同書一旦達(dá)成以后，在實(shí)踐中，除非合同書中有特別約定，當(dāng)事人一方就不能再要求簽訂確認(rèn)書了，而在采用信件和數(shù)據(jù)電文的情況下，一方可以繼續(xù)要求簽訂確認(rèn)書，作最后的確認(rèn)。另外，這種書面形式并不存在著原件，從電腦中下載的內(nèi)容并不是真正的原件。實(shí)際上這種理解我們覺得是值得商榷的，盡管登記確實(shí)能夠發(fā)揮一定的管理經(jīng)濟(jì)的作用，但它主要不是一種國家管理經(jīng)濟(jì)的手段，因此也不宜用是否登記來決定合同的效力。關(guān)于審批，它和登記不同，它是國家管理經(jīng)濟(jì)的一種方式，它是針對(duì)具體的交易行為所進(jìn)行的一種政府管理行為,也可以說是一種行政許可行為。五、關(guān)于合同的內(nèi)容合同的內(nèi)容就是指合同權(quán)利和合同義務(wù)，如果合同是以合同書的形式體現(xiàn)出來的話，合同內(nèi)容通常就是通過合同條款的形式表現(xiàn)出來的。什么是“約定在先”？這就是說，有約定的首先要遵守約定，只有在沒有約定的情況下才能依法定。實(shí)際上，這些規(guī)定都是任意性的規(guī)定，當(dāng)事人完全可以通過約定來改變法律的規(guī)定。第二種含義是指有關(guān)第12條所規(guī)定的這些合同的內(nèi)容，只是一個(gè)任意性的規(guī)定，或者說是提示性規(guī)定。合同的權(quán)利在傳統(tǒng)上主要是請(qǐng)求權(quán)，也就是債權(quán)人請(qǐng)求債務(wù)人為一定行為或不為一定行為的權(quán)利。再比如，當(dāng)債務(wù)人怠于行使自己的債權(quán)，而又不清償對(duì)債權(quán)人的債務(wù)，債權(quán)人可以直接向債務(wù)人的債務(wù)人代位行使其債權(quán)。例如《合同法》第60條規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣等，履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。主給付義務(wù)就是商家交付商品，我們交錢，而商家應(yīng)當(dāng)告知商品的使用方法就是附隨