【正文】 人達(dá)成交易，而不是盡量地去消滅交易。六、關(guān)于合同漏洞的填補在存在合同漏洞的情況下，過去的處理辦法非常簡單，直接宣告合同無效就完了。比如說在交貨之前應(yīng)當(dāng)提前告訴買受人準(zhǔn)備接貨。主給付義務(wù)就是商家交付商品，我們交錢，而商家應(yīng)當(dāng)告知商品的使用方法就是附隨于主給付義務(wù)的。這種附隨義務(wù)不是由當(dāng)事人約定的，而是由誠信原則里面解釋出來的義務(wù)。例如《合同法》第60條規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣等，履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。過去合同內(nèi)容主要是當(dāng)事人約定，所以合同義務(wù)主要來源是約定。再比如，當(dāng)債務(wù)人怠于行使自己的債權(quán)，而又不清償對債權(quán)人的債務(wù)，債權(quán)人可以直接向債務(wù)人的債務(wù)人代位行使其債權(quán)。因為隨著合同債權(quán)的發(fā)展，還出現(xiàn)了保全的權(quán)利、解除合同的權(quán)利等等。合同的權(quán)利在傳統(tǒng)上主要是請求權(quán)，也就是債權(quán)人請求債務(wù)人為一定行為或不為一定行為的權(quán)利。我問你要不要這塊表啊，你說要，可這里面盡管可能達(dá)成了協(xié)議，但沒有主要條款。第二種含義是指有關(guān)第12條所規(guī)定的這些合同的內(nèi)容，只是一個任意性的規(guī)定，或者說是提示性規(guī)定。我們不贊成這樣的寫法， 因為這樣寫很容易使人以為，這是一種強制性的規(guī)定，好像任何合同都必須具備這些條款，如果缺少任何一個條款，合同就要被宣告無效。實際上，這些規(guī)定都是任意性的規(guī)定，當(dāng)事人完全可以通過約定來改變法律的規(guī)定。除非當(dāng)事人約定的違約金過高或者過低需要調(diào)整，這是另外一個問題，作為法官來說，首先要執(zhí)行當(dāng)事人的約定，這就體現(xiàn)了合同法的特點和目的。什么是“約定在先”？這就是說，有約定的首先要遵守約定，只有在沒有約定的情況下才能依法定。大家再看看《合同法》第12條的規(guī)定，該條首先強調(diào)：“合同內(nèi)容由當(dāng)事人約定”。五、關(guān)于合同的內(nèi)容合同的內(nèi)容就是指合同權(quán)利和合同義務(wù)，如果合同是以合同書的形式體現(xiàn)出來的話，合同內(nèi)容通常就是通過合同條款的形式表現(xiàn)出來的。因此審批直接可以作為合同成立和生效的要件，它和登記不同。關(guān)于審批，它和登記不同，它是國家管理經(jīng)濟(jì)的一種方式，它是針對具體的交易行為所進(jìn)行的一種政府管理行為,也可以說是一種行政許可行為。比如《擔(dān)保法》把登記作為抵押合同生效的要件。實際上這種理解我們覺得是值得商榷的，盡管登記確實能夠發(fā)揮一定的管理經(jīng)濟(jì)的作用，但它主要不是一種國家管理經(jīng)濟(jì)的手段，因此也不宜用是否登記來決定合同的效力。我個人認(rèn)為：除非法律特別規(guī)定必須滿足某種形式要件的要求，合同才能夠成立或者生效，否則，只要當(dāng)事人對合同主要條款達(dá)成合意，合同就應(yīng)當(dāng)成立并同時生效；沒有滿足特定的形式要件的要求，可能只是影響到有關(guān)物權(quán)等權(quán)利不能有效設(shè)定和變動的問題，但不能影響到合同的成立和生效。另外，這種書面形式并不存在著原件，從電腦中下載的內(nèi)容并不是真正的原件。但是在采用信件和數(shù)據(jù)電文的情況下，當(dāng)事人還是有權(quán)利可以要求繼續(xù)簽訂確認(rèn)書的，因為畢竟沒有出現(xiàn)雙方簽字或者蓋章。合同書一旦達(dá)成以后，在實踐中，除非合同書中有特別約定，當(dāng)事人一方就不能再要求簽訂確認(rèn)書了，而在采用信件和數(shù)據(jù)電文的情況下，一方可以繼續(xù)要求簽訂確認(rèn)書，作最后的確認(rèn)。就是這個原因，所以我們認(rèn)為合同書是最好的證明，一旦有合同書的存在，基本上我們可以說合同已經(jīng)成立了。我覺得這個辦法是比較好，只要你是簽字或者是蓋章就可以了，但必需是雙方的，不是單方的。當(dāng)然，如果一份合同書載有合同的全部條款或主要條款，則該合同書將可以構(gòu)成一份完整的合同。合同書是指載有合同條款的文書。當(dāng)然將來計算機(jī)發(fā)展，電子郵件是不是會發(fā)展到不可篡改的程度，那我們不知道，但至少還需要幾年的時間。到目前為止，我們還沒有一種有效的辦法來防止篡改和修改。這種觀點把合同書和合同混同了，而合同可以說以這張紙來證明，但不見了這張紙，不見得就不能證明合同的存在，這個問題涉及到對整個合同的理解的問題。更何況我的看法是，無論口頭也好，書面也好，實際上是一個證據(jù)的問題。換句話說，我們要講合同自由的話，這當(dāng)然就包含了一個重要的內(nèi)容，就是可以允許當(dāng)事人選擇書面的形式，也可以選擇口頭的形式，特別是我們要考慮在實踐中大量的消費合同都是采用口頭的形式訂立的。為什么?這就回答了我們剛才的問題，什么是合同的成立?合同成立就是根據(jù)主要條款達(dá)成了合意。法律為什么這么寫呢?就是要從雙方的行為來推定當(dāng)事人之間具有一種合意，這樣就必須要求當(dāng)事人雙方都從事了某種行為，假如只有一方的行為，那就根本沒有辦法來解釋雙方有一種合意存在，這點很重要。有這種規(guī)定，這個時候書面形式它就成了一個成立要件，生效要件。我們說這個保證合同恐怕必須要書面形式。但是法律法規(guī)如果明確規(guī)定不采取書面形式合同將不成立或者無效的話，這個時候書面合同就不再是一個證據(jù)效力問題了，而是一個成立要件生效要件的問題了。沒有書面形式并不意味著并不存在合同關(guān)系。例如，我國《擔(dān)保法》規(guī)定保證合同必須采用書面形式，《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定土地使用權(quán)出讓合同也應(yīng)當(dāng)采用書面形式。從第一個方面來理解，合同的形式可以分為約定形式和法定形式。我們講合同的形式要件有兩層含義：一個方面所謂合同形式要件指的是合同采取什么樣的方式訂立，究竟是采取口頭形式、書面訂立形式還是其他實際履行的方式，這是我們講的合同形式的第一層含義。法定代表人超越職權(quán)范圍，法人內(nèi)部可以處罰他，但是法人超越經(jīng)營范圍，這不涉及處罰誰的問題。法定代表人超越了職權(quán)，是違反了法人內(nèi)部的章程以及法人內(nèi)部的規(guī)定，但是不應(yīng)當(dāng)影響法人對外訂立的合同的效力。根據(jù)《合同法》第50條所作的規(guī)定，法人的法定代表人超越職權(quán)的行為原則上都是有效的，因為法定代表人實際上就是法人，所以既然法定代表人超越職權(quán)訂立的合同是有效的，有人認(rèn)為，法人超越經(jīng)營范圍與法人的法定代表人的越權(quán)行為，實際上是一回事，所以，根據(jù)《合同法》第50條，法人超越經(jīng)營范圍所訂立的合同也就是有效的。這里我要強調(diào)一下，對這些情況如果將來我們宣告無效的話，在《合同法》中的依據(jù)是什么，既然合同法中沒有規(guī)定超越經(jīng)營范圍都是無效的，那么我要作判決的話，要根據(jù)什么做判決呢?我建議是不是可以用《合同法》第52條第五款的規(guī)定，《合同法》第52條第五款就是違反法律、行政法規(guī)的限制性條款無效，根據(jù)這個規(guī)定，就是說要求有特殊的訂約資格，這就是一種法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。這就是說，法律和行政法規(guī)對某種行業(yè)或某種交易規(guī)定的特殊的經(jīng)營資格、特許權(quán)利等的要求，沒有取得這樣的資格或權(quán)利，也就不具有行業(yè)的準(zhǔn)入資格，因此就不能訂立相關(guān)的合同。當(dāng)然這個補辦的問題也關(guān)系到我們的司法解釋里面，也有一些問題需要討論，法院是做一次判決，還是作兩次判呢?過去有人曾經(jīng)問過我這個問題，如果行政機(jī)關(guān)不給你補辦，或者是當(dāng)事人他自己不補辦，那怎么辦呢?是不是要再作一次判決，我認(rèn)為作兩次判決是不合適的，可以考慮在一次判決里面把假設(shè)不能補辦的情況也寫進(jìn)去，把不能補辦應(yīng)該怎么處理也寫進(jìn)去，這樣是一種比較好的辦法。甚至就售房許可來說，雖然根據(jù)法律規(guī)定沒有售房許可是不能賣房子的，但我個人的看法也不能簡單的說凡是沒拿到售房許可的，賣掉的房屋都是無效的。如果這么說，那么法律規(guī)定這些特殊的訂約資格還有什么意義呢?那不是亂套了嗎?所以在《合同法》中也沒辦法規(guī)定超越經(jīng)營范圍都是有效的。如果我們規(guī)定超越經(jīng)營范圍都是有效的，這就和這些法律規(guī)定發(fā)生了沖突。我們國家從改革開放以來，實際上對經(jīng)營范圍也是有逐漸放開的趨勢，比如說過去在進(jìn)行工商登記時對經(jīng)營范圍要求寫得十分詳細(xì)、具體，但后來也逐漸允許企業(yè)登記時可以在經(jīng)營范圍一欄中寫得含糊、原則一些，或者盡可能使其包含的范圍更寬泛一些。而《合同法》堅持鼓勵交易原則，就不能夠再堅持超越經(jīng)營范圍一概無效的規(guī)則。大家可能注意到，合同法對于法人超越經(jīng)營范圍的行為是否無效并沒有作規(guī)定。這種合同對于他們是完全有利的，完全不會損害他們的利益，因而沒有必要使它們成為無效的合同，也沒有必要使它成為效力待定的合同。當(dāng)然這樣的合同也有兩種例外，第一種是無行為能力人或者限制行為能力人純獲利益的合同。我們舉一個例子，一個小孩子十一、二歲，他發(fā)現(xiàn)房屋漏雨，他就請人來修繕房屋，修繕房屋完了以后，因為價款問題發(fā)生了爭執(zhí)，所以一方就起訴到法院。按照《合同法》第47條的規(guī)定，相對人應(yīng)該在一個月內(nèi)要求其追認(rèn)，法定代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。所以不能看作是新的合同，我們要嚴(yán)格區(qū)分，考慮在合同中遵循合同的相對性原則，不要隨便把第三人拉進(jìn)來作為合同的當(dāng)事人。這是沒有辦法推定的，自愿幫助還款并不表明要把所有的債務(wù)承擔(dān)過來了，這還是兩回事。這樣，我們首先要確定是不是發(fā)生了債務(wù)的移轉(zhuǎn)，因為這直接關(guān)系到能不能告原來的債務(wù)人的問題。債權(quán)人乙究竟應(yīng)該請求誰償還債務(wù)呢？是原來的債務(wù)人還是后來自愿還款、交物的丙呢？類似的案件很多。假如合同涉及了多個主體，那么就要看他們是不是真正的合同當(dāng)事人，然后再確定誰應(yīng)當(dāng)向誰負(fù)責(zé)。甲方則表示它和鐵路部門訂立運輸合同后鐵路部門違反了合同，才最終導(dǎo)致遲延交貨，因此，乙方應(yīng)當(dāng)追究鐵路部門的責(zé)任，而非對自己提出請求。所謂合同責(zé)任的相對性，是指合同責(zé)任只能在特定的當(dāng)事人之間即合同關(guān)系的當(dāng)事人之間發(fā)生，合同關(guān)系以外的人不負(fù)違約責(zé)任，合同當(dāng)事人也不對其承擔(dān)違約責(zé)任。除非第三人在合同中簽了字，如果該公司沒有這么做，不能要求他承擔(dān)違約責(zé)任。但你不能隨便為第三人設(shè)定義務(wù)，該設(shè)定義務(wù)的行為對第三人不具有拘束力。在合同法中當(dāng)事人只能給第三人設(shè)定權(quán)利而不能設(shè)定義務(wù)。所謂合同內(nèi)容的相對性，是指除法律、合同另有規(guī)定以外，只有合同當(dāng)事人才能享有某個合同所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)，并承擔(dān)該合同規(guī)定的義務(wù)，除合同當(dāng)事人以外的任何第三人都不能主張合同上的權(quán)利。后來甲到期沒有交付貨物，丙直接在法院提起訴訟，要求甲履行合同、交付貨物。所謂合同主體的相對性，是指合同關(guān)系只能發(fā)生在特定的主體之間，只有合同當(dāng)事人一方能夠向合同的另一方當(dāng)事人根據(jù)合同提出請求或提起訴訟。比如合同法中債的保全的規(guī)定，這是合同的相對性的例外。我個人認(rèn)為對無效合同的當(dāng)事人，如果確實是故意違法，比如走私的行為等等，那么法院完全可以采用民事制裁方式。但是在無效的情況下，宣告無效以后要恢復(fù)原狀，當(dāng)事人要返還財產(chǎn)，特別是由于無效是明顯的違反了法律、行政法規(guī)的規(guī)定，所以除了承擔(dān)民事責(zé)任外，還有可能當(dāng)事人要承擔(dān)行政的，甚至刑事的責(zé)任，這一點也是和合同的不成立不一樣的。但是如果是一個無效的問題，如果它的內(nèi)容已經(jīng)明顯的違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定的話，那么就不可能適用填補合同漏洞來使它有效，只能夠修正違法的內(nèi)容來使無效的合同轉(zhuǎn)為有效。當(dāng)事人盡管完成了要約承諾過程，但是主要條款欠缺，這個時候就出現(xiàn)了合同漏洞。假設(shè)主合同因為違法被宣告了無效，我們同時又承認(rèn)擔(dān)保合同繼續(xù)有效，那么擔(dān)保合同繼續(xù)有效的意思是什么呢?就是我們將要使擔(dān)保人或者保證人繼續(xù)地代主債務(wù)人履行主債務(wù)，那豈不是說要繼續(xù)履行一個違法的主合同嗎？這等于說是要鼓勵當(dāng)事人從事違法行為。很多銀行認(rèn)為不管主合同是否有效，只要當(dāng)事人簽訂的是不可撤銷的擔(dān)保的話，擔(dān)保合同永遠(yuǎn)有效。因為我們說如果允許一個明顯違法的合同，通過實際履行來使它有效的話，實際上就是鼓勵當(dāng)事人可以去履行一個違法行為，鼓勵當(dāng)事人履行違法行為實際上就是鼓勵當(dāng)事人去從事違法行為，這和法律、無效合同制度甚至和整個合同法的宗旨都是違背的。但對于無效合同不能這樣，因為如果一個合同它已經(jīng)是內(nèi)容明顯違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定和公序良俗的話，不能夠通過實際的履行行為來使它有效。區(qū)分無效和不成立具有重要意義，還表現(xiàn)在如下幾點：第一，合同如果是一個不成立的問題的話，它可以通過當(dāng)事人的事后的實際履行行為來促使這個合同成立。就好象說到商店買東西，你寫一個牌子說“貨物出門，概不退貨”，最后我要退貨的時候，你說因為有這個規(guī)定，不能退貨。這個規(guī)定在法律上叫做格式條款。有一個人家里的電話被掐斷了，他問電話公司為什么把我的電話線掐斷了。第一個階段還沒有經(jīng)過的話，根本就不可能進(jìn)入到第二個階段。我們說這不是一個無效的問題，而是因為這個合同沒有完成要約承諾過程，所以它根本就沒有成立。比如，我們剛才舉的例子，送貨的一方把貨送到了，但是收到貨的一方拒絕接受。我想強調(diào)指出的是，依法成立的指的是合法的合意，合法的合意一旦成立才能產(chǎn)生法律上的效力，但是不合法的就不能產(chǎn)生法律上的效力，如果當(dāng)事人的合意符合法律規(guī)定的生效標(biāo)準(zhǔn)，那么這個合同是合法的，法律就賦予它一種效力，所以這個合同就生效，它就產(chǎn)生了拘束力。所以我們講的合同生效，是指已經(jīng)成立的合同符合生效的標(biāo)準(zhǔn)，從而具有法律效力。什么是合同的生效呢?我們講合同的生效，指的是對已經(jīng)成立的合意，法律要用一個生效標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行評價，如果它符合法定的生效標(biāo)準(zhǔn)，法律就承認(rèn)當(dāng)事人所達(dá)成的合意具有法律上的拘束力。例如，一個廠家向另一個廠家發(fā)電報詢問或者打電話詢問，有沒有什么型號的鋼材。如果我要問你，我要把這塊表賣給你，即使你點頭同意，也還不能說已經(jīng)就主要條款達(dá)成了合意。所以我們所講的主要條款是依據(jù)合同性質(zhì)所必需具備的條款，也就是說，如果沒有這些條款合同就不能成立的條款。什么是合同的主要條款呢?它是根據(jù)合同的性質(zhì)所要求的必須具備的條款。各位法官，大家早上好！今天我想新頒布的合同法總則中的若干問題和大家交換一些看法，我主要想談如下幾個方面的問題。一個條件就是訂約當(dāng)事人就主要條款達(dá)成了合意。例如買賣合同與贈與合同要求的條款就不一樣，價金在買賣合同中是一個主要條款，但在贈與合同中卻不是一個主要條款。如果你點頭同意，那就是對贈與的主要條款形成了合意。其次，就是必須要完成要約承諾過程。所以合同的成立必須具備主要條款、完成要約承諾階段。這些就是法律為當(dāng)事人的合意進(jìn)行評價所設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)，只有符合這些生效標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)事人的意思才能夠產(chǎn)生一個法律上的拘束力。有人說，《合同法》中提到依法成立的合同具有法律效力，這是什么意思呢？是不是說合同成立和生效就是一回事。什么是合同的不成立和合同無效？我們認(rèn)為，凡是沒有完成要約承諾過程，或者沒有就主要條款達(dá)成合意的合同，就構(gòu)成不成立。有人認(rèn)為，沒有完成要約承諾的過程，這個合同實際上是無效的。評價是在已經(jīng)有合意的基礎(chǔ)上才能做出評價，所以合意是第一個階段必須要完成的問題，而有效無效是第二個階段的問題。我再舉一個例，談到格式條款，這是一個非常復(fù)雜的問題。電話公司就跟他解釋說，當(dāng)時你來裝電話的時候，我們給了你一張收據(jù)，收據(jù)反面上有一條規(guī)定寫明如果客戶不按期繳費，電話局有權(quán)停機(jī)，現(xiàn)在就是根據(jù)這條規(guī)