【正文】 所應(yīng)具備的適當(dāng)內(nèi)容，沒有注冊(cè)資本數(shù)額的限制，可見，成為投資顧問的注冊(cè)條件極為寬松，幾乎沒有實(shí)質(zhì)性的門檻。我國(guó) 1997 年頒布的《證券投資基金管理暫行辦法》第 24 條規(guī)定設(shè)立基金管理公司，須符合以下條件： (1)主要發(fā)起人為證券公司、信托投資公司 。 從以上幾個(gè)國(guó)家和地區(qū)的基金管理人的成立立法主義比較來看，證券投資基金市場(chǎng)發(fā)達(dá)的地區(qū)，基金管理人的成立立法主義就比較寬松，政府管理也就比較靈活。 ” 可見，日本的基金管理公司成立也應(yīng)是審批核準(zhǔn)主義。申請(qǐng)?jiān)S可的集合投資計(jì)劃，除自行管理計(jì)劃外，必須委任監(jiān)察委員會(huì)接納的管理公司，作為基金管理人。 [46] 我國(guó)香港 1992 年 12 月修訂的《單位信托及互惠基金守則》 (以下簡(jiǎn)稱《守則》 )是調(diào)整香港特別行政區(qū)基金投資運(yùn)作的主要法律依據(jù)。我國(guó)證券投資市場(chǎng)尚不發(fā)達(dá)，基金業(yè)管理尚缺乏經(jīng)驗(yàn)，故我國(guó)《證券投資基金法》采納了審批核準(zhǔn)主義，基金管理公司除具備法律所規(guī)定的條件之外，還應(yīng)經(jīng)過主管機(jī)關(guān)審批 核準(zhǔn)?！蹲C券投資基金法》第 12 條規(guī)定： ” 基金管理人由依法設(shè)立的基金管理公司擔(dān)任。 既然我國(guó)立法者對(duì)實(shí)踐 中業(yè)已存在的私募基金投資運(yùn)作管理授權(quán)國(guó)務(wù)院依據(jù)《證券投資基金法》原則另行制定規(guī)章制度，可以看出，私募基金已成為立法者無法忽視的投資方式和投資力量。本法未規(guī)定的，適用《中華人民共和國(guó)信托法》、《中華人民共和國(guó)證券法》和其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。 。應(yīng)明確一個(gè)公司 ” 控制 ” 另一公司的具體標(biāo)準(zhǔn) 。因此，筆者建議我國(guó)借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)，并采納我國(guó)《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則》和滬深兩市的《股票上市規(guī)則》有關(guān)關(guān)聯(lián)人和關(guān)聯(lián)交易的基本概念，明確將利益沖突交易規(guī)定在《證券投資基金法》中。證券主承銷商是公司的職員、董事、顧問委員會(huì)成員、投資顧問或雇員，或者是他們的關(guān)聯(lián)人士 (第 12 節(jié) (d)(3)(A)和 (B)所述的公司除外 )，除非在收購這種證券的過程中公司本身擔(dān)任發(fā)行人的主承銷商。 這種利益沖突交易發(fā)生在承銷商承銷的證券難于銷售時(shí)，承銷商可能將滯銷的證券售于基金而漁利。但是，委員會(huì)按照保護(hù)公共利益和投資者權(quán)益的原則允許他收取更高傭金時(shí)除外。其二，不必要的頻繁交易，人為地為其關(guān)聯(lián)經(jīng)紀(jì)商創(chuàng)造傭金收入。 美國(guó)《 1940 年投資公司法》第 17 節(jié) (e)(1)禁止基金管理人及其關(guān)聯(lián)人士在代理基金進(jìn)行交易的過程中收取除正?；鸸芾碣M(fèi)以外的任何好處。及 (B)上述人士的主要業(yè)務(wù)為承銷或推銷他人發(fā)行的證券、向客戶出售證券或于此相關(guān)的活 動(dòng)。近年來，只要共同交易 (主要指共同證券投 資 )符合確?；鸸絽⑴c的幾項(xiàng)條件， SEC 一般對(duì)其予以豁免。 從各國(guó)立法來看，美國(guó)以外部程序條件為主，其他國(guó)家以內(nèi)部程序條件為主。 程序條件即利益沖突交易的審查或批準(zhǔn)制度，可分為外部程序條件和內(nèi)部程序條件。及交易符合本法宗旨。交易的條件公平合理，不得損害基金利益。第十七條第二項(xiàng)第二款有條件限制本人交易：進(jìn)行違反《大藏省條例》和不能保護(hù)投資者或破壞信托財(cái)產(chǎn)正當(dāng)管理的任何行為。尤其是管理公司、投資顧問、該計(jì)劃的董事或他們的關(guān)聯(lián)人士，如果以主事人身分與該計(jì)劃交易，必須事先得到受托人 /代管人的書面同意?；?(3)從這家公司或受這家公司控制的另一公司借入資金或 其它財(cái)產(chǎn) (除非借入方受借出方的控制 )，但是，第 21 節(jié) (b)批準(zhǔn)的借貸行為除外。 (1)本人交易的管制。 擔(dān)任證券投資信托事業(yè)董事或監(jiān)察人之公司?；?(b)符合上述 (a)款所述一項(xiàng)或兩項(xiàng)規(guī)定的人士或公司所控制的人士或公司 。(C)直接或間接的控制上述兩種人士或?yàn)槠渌刂频娜耸?。對(duì)于基金管理人的關(guān)聯(lián)人士，各國(guó)立法的規(guī)定不一致。前兩項(xiàng)所述人士的親屬，包括父母、 配偶、 兄弟姐妹， 年滿 18 周歲的子女、 配偶的父母、子女的配偶、配偶的兄弟姐妹、兄弟姐妹的配偶。上市公司的關(guān)聯(lián)法人是指：直接或間接地控制上市公司，以及與上市公司同受某一企業(yè)控制的法人 (包括但不限于母公司、子公司、與上市公司受同一母公司控制的子公司 )。 司法實(shí)踐中判斷沖突交易雙方的關(guān)聯(lián)關(guān)系常參照財(cái)政部 1997 年5 月 22 日發(fā)布的《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則 —— 關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露》和滬深兩市的《股票上市規(guī)則》。 《證券投資基金管理暫行辦法》第 34 條第 12 款規(guī)定：禁止將基金資產(chǎn)投資于與基金托管人或者基金管理人有利害關(guān)系的公司發(fā)行的證券。 1997 年的《證券投資基金管理暫行辦法》，還有以后頒布的《中外合作投資基金管理公司暫行管理辦法》。 (二 )我國(guó)關(guān)于證券投資基金利益沖突交易的規(guī)定及實(shí)踐中的做法 1993 年的《上海證券交易所基金證券上市試行辦法》和《上海市人民幣證券 投資信托基金暫行管理辦法》。 主張準(zhǔn)許存在利益沖突交易的理由主要在于利益沖突交易在一定程度上可以節(jié)省生產(chǎn)成本和交易成本： (1)交易成本節(jié)省。 對(duì)于利益沖突交易的管制，學(xué)理界存在兩種對(duì)立的觀點(diǎn)，即全面禁止利益沖突交易和準(zhǔn)許存在利益沖突交易。第二種形式是作為經(jīng)紀(jì)商的交易，在這種交易中基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士擔(dān)任基金證券交易的經(jīng)紀(jì)商 。在共同交易中，基金管理人的利益與基金的利益可以是同質(zhì)的，也可以是異質(zhì)的。 (2)共同交易。 在本人交易中，基金管理人 (或其關(guān)聯(lián) 人士 )與基金互為交易的對(duì)方，前者以本人身份出現(xiàn)。 從各國(guó)和地區(qū)對(duì)關(guān)聯(lián)人士的定義來看大都采取列舉的方式，如美國(guó)、我國(guó)的香港和臺(tái)灣地區(qū)等 。這是因?yàn)榛鹨话悴淮嬖诳刂菩怨蓶|或控制性持有人，但被基金所控制的公司仍然處于基金管理人實(shí)際控制之下。 證券投資基金的出現(xiàn)是證券市場(chǎng)縱深發(fā)展的必然，是機(jī)構(gòu)投資者代替散戶投資者的表現(xiàn)，是專業(yè)理財(cái)、理性投資的手段。利益沖突交易的產(chǎn)生由來已久， 伴隨著民事代理關(guān)系的產(chǎn)生而產(chǎn)生。投資基金法的若干問題 (下 ) 郭鋒、陳夏、張敏 三、證券投資基金運(yùn)作中的利益沖突交易 (一 )學(xué)理上的思考 學(xué)理上對(duì)證券投資基金利益沖突交易的論述基本上是圍繞各國(guó)立法規(guī)定而進(jìn)行的。 利益沖突交易就是指交易主體雙方的利益是沖突的、矛盾的、有此消彼長(zhǎng)之嫌的交易。至于沖突交易的主體是否應(yīng)包括關(guān)聯(lián)人士的關(guān)聯(lián)人士，考慮到管制成本與管制效率，各國(guó)立法都僅限于第一層關(guān)聯(lián)人士，也就是說利益沖突交易管制一般 采取縱向雙層結(jié)構(gòu)來定義利益沖突交易主體范圍：經(jīng)營(yíng)階層與公司及其關(guān)聯(lián)人士。 主體 利益沖突交易的主體一方是基金，還包括被該基金所控制的公司，但不包括控制該基金的公司。學(xué)理上還具體討論了 ” 利害關(guān)系 ” 的判斷標(biāo)準(zhǔn)：一是情感標(biāo)準(zhǔn) (主觀標(biāo)準(zhǔn) )，即基金管理人的董事和經(jīng)理是否與第三人之間具有特殊感情聯(lián)系，其范圍包括父母、配偶、子女及其他近親屬等，情感標(biāo)準(zhǔn)主要適用于關(guān)聯(lián) 自然人的情形：二是利益標(biāo)準(zhǔn) (客觀標(biāo)準(zhǔn) )，即基金管理人是否與第三人之間具有直接的物質(zhì)利益聯(lián)系，如有無投資關(guān)系 (持股份額 )、控制與被控制的關(guān)系、管理關(guān)系 (是否是第三人的董事、經(jīng)理 )等。 [44] (1)本人交易。(3)基金管理人的關(guān)聯(lián)交易商與基金之間的無風(fēng)險(xiǎn)本人交易。 ” 共同利益 ” 并不意味著同時(shí)利益，基金管理人的利益可以發(fā)生在基金進(jìn)行交易之前、之中或之后。依代理性質(zhì)的不同，可以把基金管理人代理交易分為三種形式：第一種形式是作為一般代理人的交易 。 。(3)公平的利益沖突交易所能達(dá)成的基金目標(biāo)或社會(huì)目標(biāo)，公平的外部人交易 (指非利益沖突交易 )一般都能達(dá)到。有時(shí)基金管理人及其關(guān)聯(lián)人士能夠提供比其他任何人更優(yōu)惠的交易條件，甚至是某種唯一的或有限的交易機(jī)會(huì)。 1995 年的中國(guó)人民銀行頒布《設(shè)立境外中國(guó)產(chǎn)業(yè)投資基金管理辦法》。 ?？梢?，我國(guó)立法只是對(duì)證券投資基金利益沖突交易作出了概括規(guī)定，采取的是一概禁止主義，且對(duì)關(guān)聯(lián)人士的 判斷標(biāo)準(zhǔn)和范圍未作出規(guī)定。 ” 深圳證券交易所股票上市規(guī)則 (2022 年修訂本 )第 7 章第 3 節(jié)規(guī)定了關(guān)聯(lián)交易，并列舉規(guī)定了上市公司的關(guān)聯(lián)人，上市公司關(guān)聯(lián)人包括關(guān)聯(lián)法人、關(guān)聯(lián)自然人 和潛在關(guān)聯(lián)人。上市公司的董事、監(jiān)事及高級(jí)管理人員 。 利益沖突交易主體，是指基金、基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士。(B)那些被某人擁有、控制、掌握 5﹪或 5﹪以 上的已售出的具有選舉權(quán)的證券的人士 。 香港《單位信托及互惠基金守則》第三章規(guī)定， ” 關(guān)聯(lián)人士 ” 就一家公司來說，指： (a)直接或間接實(shí)際擁有該公司普通股本 20﹪或以上的人士或公司，或能夠直接或間接行使該公司總投票權(quán) 20﹪或以上的人士或公司 。 臺(tái)灣《證券投資信托基金管理辦法》第十六條第 6 款所稱有利害關(guān)系之公司，指有下列情形之一之公司： 持有證券投資信托事業(yè)已發(fā)行股份總數(shù)百分之五以上股份之公司。 。(2)故意向這家公司或受這家公司控制的另一公司購買證券或其他財(cái)產(chǎn) (賣方發(fā)行的證券除外 )。 該計(jì)劃進(jìn)行的所有交易，或代該計(jì)劃進(jìn)行的所有交易，必須按正常的交易關(guān)系進(jìn)行。第十七條第二項(xiàng)第二款有條件禁止：參與違反《大藏省條例》的不同信托財(cái)產(chǎn)之間的證券交易 。 實(shí)質(zhì)條件主要包含兩 方面的內(nèi)容：內(nèi)容合法 。交易符合多家有關(guān)的已注冊(cè)投資公司根據(jù)本法規(guī)定