【正文】 ，大陸的死刑制度也面臨著深刻的變革。1979年頒行的《刑法》和《刑事訴訟法》從實體與程序兩個方面對死刑進(jìn)行了限制?！　《?、目前形勢　　距離上次的會議和文章，七年多時間過去了，廢除死刑的香港、澳門地區(qū)犯罪率尤其是惡性犯罪率并沒有明顯上升，社會治安穩(wěn)定，由此可以推論，死刑的威懾效應(yīng)再一次沒有得到證明，香港澳門也并沒有因為廢除死刑而成為內(nèi)地犯罪分子的天堂。第二，內(nèi)地司法機(jī)關(guān)對內(nèi)地居民在香港或澳門實施的犯罪進(jìn)行管轄時，如果被告人可能被判處死刑，香港、澳門的司法機(jī)關(guān)是否提供司法協(xié)助，應(yīng)當(dāng)由香港、澳門司法機(jī)關(guān)自行決定。其核心問題為“死刑不引渡(或不移交)、不協(xié)助原則”是否應(yīng)該或可以在我國內(nèi)地與港澳地區(qū)之間的區(qū)際刑事司法協(xié)助中加以明確規(guī)定。中國大陸雖然堅持“少殺慎殺”的政策，但其新舊刑法中均設(shè)置了死刑罪名且在實踐中一直適用死刑，由此形成了大陸與港澳地區(qū)在死刑政策上的嚴(yán)重沖突?！　∫?、簡要回顧　　為了參加2002年4月29日至30日在澳門舉行的“區(qū)際刑事司法協(xié)助法律研討會”，筆者曾經(jīng)在匆忙之中撰寫了一篇短文，題為“大陸與港澳地區(qū)死刑政策沖突評析”?！　　耙粐鴥芍迫ㄏ邓姆ㄓ颉闭Z境下中國死刑廢止前景展望 　　關(guān)鍵詞: 四法域 死刑 沖突 廢止 前景　　內(nèi)容提要: 如果采用“一國兩制三法系四法域”的說法，那么大陸、臺灣、香港、澳門四個法域之間在死刑政策和立法、司法上是不一致的。若“高價”明顯超過市場價格，國家工作人員所在單位成為了損失的承擔(dān)者之一，明顯超過市場價格的部分應(yīng)以貪污罪論處，請托人讓利部分仍以受賄罪論處。 Robert A. Prentice, The Economic Value of Securities Regulation,28 Cardozo Law Review 333,346(2006).　?、輩⒁姼逝嘀抑骸镀髽I(yè)與公司法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2006年版，第309頁?！　∽⑨?　　①參見薛進(jìn)展：“論商業(yè)賄賂的范圍及其數(shù)額認(rèn)定”，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2007年第3期。部分收益機(jī)會獲得者承擔(dān)了初始投資，受賄數(shù)額只能限定在其通過該收益機(jī)會運作而獲取的利益增值部分?！　〉谝唬瑖夜ぷ魅藛T接受有商業(yè)運作風(fēng)險的收益機(jī)會不能認(rèn)定為受賄。司法解釋重點關(guān)注“委托理財”型的受賄異化形式，但并未直接指導(dǎo)各級司法機(jī)關(guān)重視接受收益機(jī)會、“親自理財”型的受賄變化模式。而未出資卻獲取證券期貨等投資“收益”，屬于“空手套白狼”，明顯是收受請托人財物的受賄行為。國家工作人員若提出證據(jù)表明其是在認(rèn)識委托理財存在合理利潤的前提下收取理財利益的，可以排除犯罪故意，否定收取投資利潤行為的受賄性質(zhì)。⑩筆者認(rèn)為，原則上應(yīng)根據(jù)請托人接受委托后資本運作情況分析國家工作人員獲取“利潤”的真實性質(zhì)，以此判斷是否屬于明顯高于應(yīng)得收益：(1)在查詢請托人操作證券期貨投資的資金帳戶與證券帳戶后，若發(fā)現(xiàn)國家工作人員資金在尚未開展投資、投資尚未收益或者實際出現(xiàn)虧損的情況下，仍然從請托人處獲取“利潤”的，獲利部分應(yīng)屬于明顯高于出資應(yīng)得收益?！　∑浯?，司法機(jī)關(guān)必須準(zhǔn)確把握“明顯高于”的限度。市場價格的確定屬于技術(shù)測算問題，司法機(jī)關(guān)可以委托價格事務(wù)所對房屋、汽車等賄賂商品進(jìn)行估價。(2)雖然實際出資，但獲取“收益”明顯高于出資應(yīng)得收益的，以受賄論處，受賄數(shù)額以“收益”額與出資應(yīng)得收益額的差額計算?，F(xiàn)階段，司法實踐應(yīng)當(dāng)設(shè)定清晰的數(shù)額界限，明確國家工作人員離職后財物贈與的最高限額(雙方有財產(chǎn)往來的應(yīng)當(dāng)予以扣除)，收受超過最高限額的財物，若進(jìn)一步被查證國家工作人員在職時客觀存在利用職務(wù)便利為對方謀取利益的暗箱操作，除非國家工作人員提出明確阻卻犯罪故意的反駁證據(jù)，即推定國家工作人員具有受賄罪的概括故意，謀利行為與收受財物形成腐敗權(quán)錢交易的對應(yīng)關(guān)系，概括性地滿足約定要件，構(gòu)成受賄罪。故《意見》第10條第2款補(bǔ)充規(guī)定例外性認(rèn)定規(guī)則：國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，離職前后連續(xù)收受請托人財物的，離職前后收受部分均應(yīng)計入受賄數(shù)額。在時間上，國家工作人員利用職務(wù)便利謀取利益與收受賄賂完全錯開?！　?三)謀利前后約定限制性要件的操作障礙及其彌補(bǔ)　　2000年7月最高人民法院《關(guān)于國家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益離退休后收受財物行為如何處理問題的批復(fù)》(以下簡稱《批復(fù)》)規(guī)定：國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，并與請托人事先約定，在其離退休后收受請托人財物，構(gòu)成犯罪的，以受賄罪定罪處罰。機(jī)動車等物權(quán)的轉(zhuǎn)讓，未經(jīng)登記不得對抗善意第三人。未辦理物權(quán)登記的，不影響合同的效力。交易型賄賂案件中的腐敗交易，集中表現(xiàn)為行賄人與受賄人之間的犯罪意思表示。然而，筆者認(rèn)為，以登記或交付作為交易時間節(jié)點缺乏可操作性。近期筆者多次參與“新型受賄犯罪刑法適用”專題研討，實務(wù)部門對于“交易時”的具體確定提出以下兩種觀點：(1)以辦理房屋權(quán)屬登記為“交易時”的節(jié)點。只有在按照非刑事法律規(guī)范判斷后法律事實與客觀行為效果完全脫節(jié)的情況下，才能夠適時適量突破，以求得刑事司法的公正。進(jìn)一步界定“交易時”將對受賄人的量刑起到?jīng)Q定性作用。如果由第三方控制的中間環(huán)節(jié)在國家工作人員與請托人無法正常溝通資金的情況下，主動為受賄人牽線搭橋，并且?guī)椭苻D(zhuǎn)賄賂資金，則構(gòu)成受賄共犯與介紹賄賂罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。因此，請托人形成了行賄罪與受賄罪共犯的想象競合形態(tài)，國家工作人員形成了受賄罪與行賄罪共犯的想象競合形態(tài)，均應(yīng)擇一重罪論處。受賄實質(zhì)被表面合法的市場交易掩蓋?！　　　≡诮?jīng)濟(jì)往來中，請托人經(jīng)常在本人或本單位外部另設(shè)控制公司或者關(guān)聯(lián)企業(yè)，并邀請受托人加入，參與經(jīng)營管理，收取利益分配?！　≡鲈O(shè)中間環(huán)節(jié)區(qū)別于虛設(shè)中間環(huán)節(jié)：虛設(shè)環(huán)節(jié)中的交易組織表現(xiàn)為公司注冊資本虛假或法定代表人虛假。國家工作人員使用增設(shè)中間環(huán)節(jié)的手段收受請托人財物，通過正常的稅務(wù)繳納過程將黑錢洗凈，使司法機(jī)關(guān)難以查證。本條第2款認(rèn)為，市場價格包括經(jīng)營者事先設(shè)定的不針對特定人的最低優(yōu)惠價格?！　《⒔灰仔褪苜V與離職后受賄相關(guān)疑難問題的理解判斷　　《意見》第1條“關(guān)于以交易形式收受賄賂問題”與第10條“關(guān)于在職時為請托人謀利，離職后收受財物問題”的相關(guān)條文略顯原則化，存在不同程度的模糊或操作性障礙。但在干股受賄中，未遂數(shù)額(干股價值)可能遠(yuǎn)高于既遂數(shù)額(紅利數(shù)額)，完全采用既遂吸收未遂，難以達(dá)到刑罰目的。已通過股權(quán)受讓或?qū)嶋H控制干股的，受賄既遂?！　」P者認(rèn)為，干股受賄未遂應(yīng)當(dāng)具有區(qū)別于其它新型受賄犯罪的獨立認(rèn)定規(guī)則。對其進(jìn)行語義解釋可知，未通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓控制干股產(chǎn)權(quán)的，此筆干股價值便不再予以認(rèn)定，若根據(jù)賄賂雙方約定的干股比例實際收取紅利的，僅以紅利數(shù)額計入受賄數(shù)額。各省市人民政府批準(zhǔn)設(shè)立的產(chǎn)權(quán)交易場所負(fù)責(zé)包括股權(quán)在內(nèi)的各類財產(chǎn)交易的市場管理與協(xié)調(diào)。有限公司的設(shè)立須經(jīng)投資者合意確定投資比例從而形成股本總額。應(yīng)當(dāng)集中搜集產(chǎn)權(quán)交易中心辦理股權(quán)過戶手續(xù)的時間記錄、股東名冊變動的登記時間、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效時間、賄賂雙方關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為時間的供述等證據(jù)。一些特殊行業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓需要經(jīng)過審批機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，股東資格的變更必須經(jīng)登記機(jī)關(guān)的確認(rèn)，這類公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓以登記為生效要件。尚未登記但簽署股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的，屬于干股實際轉(zhuǎn)讓。《公司法》第140條規(guī)定，股份有限公司轉(zhuǎn)讓股份后，由公司將受讓人的姓名或者名稱及住所記載于股東名冊。部分企業(yè)雖然是公司形式的市場主體，但國家工作人員收受的“干股”其實本身沒有股份載體，只是賄賂雙方約定的年底分紅，同樣屬于收受財物的托辭。其次，干股并非憑空產(chǎn)生或公司對當(dāng)事人隨意許諾?！　」P者認(rèn)為，依法辦理干股受賄案件的前提是，在了解公司治理股權(quán)贈送措施的基礎(chǔ)上，對刑事司法中干股概念與特征作出正確判斷。①也有觀點指出，干股是不投入股金，不參與經(jīng)營，不承擔(dān)風(fēng)險，但對股份享有所有權(quán)并分享紅利的股份，也稱“權(quán)力股”?！　∫?、干股受賄案件適用法律的細(xì)化分析　　《意見》第2條“關(guān)于收受干股問題”明確了干股受賄案件行為性質(zhì)認(rèn)定與犯罪數(shù)額計算標(biāo)準(zhǔn)與原則。對于接受收益機(jī)會的受賄性質(zhì)認(rèn)定問題，應(yīng)當(dāng)慎重，不能將所有接受收益機(jī)會行為都認(rèn)定為受賄。編號：時間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學(xué)海無涯苦作舟頁碼：第23頁 共23頁新型受賄案件法律適用若干問題研究 　　關(guān)鍵詞: 新型受賄/干股/離職后受賄/交易型受賄/刑法解釋　　內(nèi)容提要: 刑事司法實踐應(yīng)當(dāng)針對新型受賄案件的特點，設(shè)置全新的定性與定量判斷規(guī)則。國家工作人員在職時存在不正當(dāng)利益的暗箱操作，除非其提出明確阻卻故意的反駁證據(jù)，應(yīng)推定具有受賄概括故意。在解讀《意見》相關(guān)條文的基礎(chǔ)上，本文針對新型受賄案件若干疑難問題，提出具有實踐應(yīng)用價值的判斷規(guī)則，期待為新型受賄案件法律適用提供辦案思路。有觀點認(rèn)為，干股是無須支付對價的獎勵股，只享有分配紅利的權(quán)利，對股份本身并不具有所有權(quán)。但《意見》并未指出干股是否具有與一般股份相同的登記程序、是否具有轉(zhuǎn)讓限制等其他重要特征。④我國公司治理實踐基本沿襲國外經(jīng)驗?zāi)Ｊ剑晒上碛姓咴诠緭?dān)任相應(yīng)職務(wù)或者提供關(guān)鍵技術(shù)，擁有相應(yīng)股本分紅權(quán)，經(jīng)過約定年限后，獲取全部股權(quán)，且干股所有權(quán)可以轉(zhuǎn)讓或繼承。再次，實踐中出現(xiàn)國家工作人員接受企業(yè)“干股”，但這些企業(yè)并不是公司，根本就不存在股份，“干股”就是受賄的借口?！豆痉ā返?4條規(guī)定，有限責(zé)任公司轉(zhuǎn)讓股權(quán)后，應(yīng)當(dāng)注銷原股東的出資證明書，向新股東簽發(fā)出資證明書，并相應(yīng)修改公司章程和股東名冊中有關(guān)股東及其出資額的記載。業(yè)已登記的，干股產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓于收受人名下。即使收受干股沒有經(jīng)過登記，只要有證據(jù)證明發(fā)生實際轉(zhuǎn)讓的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄。故如何有效獲取干股轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生時間的證據(jù)是反貪部門在查辦案件中必須予以高度重視的問題。(1)有限責(zé)任公司是閉合性公司，屬于人合與資合相結(jié)合的市場經(jīng)營實體。(2)《公司法》第139條規(guī)定，股份有限公司股東轉(zhuǎn)讓其股份，應(yīng)當(dāng)在依法設(shè)立的證券交易場所進(jìn)行或者按照國務(wù)院規(guī)定的其他方式進(jìn)行?！　?四)干股受賄未遂的認(rèn)定　　《意見》第2條后段規(guī)定，股份未實際轉(zhuǎn)讓，以股份分紅名義獲取利益的，實際獲利數(shù)額應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄數(shù)額。按照靜止性的語義解釋分析《意見》，此類受賄案件無法定罪處罰，顯然未予考慮受賄未遂理論，忽略了目的解釋的運用，也與依法懲治受賄犯罪、加大受賄犯罪處罰力度的反腐敗刑事政