09合同法總則(編輯修改稿)
2025-01-18 00:20 本頁面
【文章內(nèi)容簡介】 教材有后履行抗辯權說法，因為是后履行的人行使當事人有拒絕對方請求履行的權利。（這里的“應先履行義務”是根據(jù)合同的約定）不安履行抗辯權：條件：先履行一方當事人有確切證據(jù)證明對方有以下情形之一的，在對方未能履行合同或提供擔保時，可以中止履行合同：1）經(jīng)營狀況嚴重惡化；2）轉移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務；3）喪失商業(yè)信譽；4）有喪失或可能喪失履行債務能力的其他情形。效果：1）通知對方，中止履行合同；2）對方提供適當擔保，繼續(xù)履行；3）對方未恢復履行能力由未擔保，解除之。解除要通知對方，合同自解除通知到達時生效。代位權與撤銷權代位權通過訴訟方式實現(xiàn)，原告是債權人，被告是債務人的債務人，此時債務人成了第三者撤銷權也是訴訟方式實現(xiàn)，又稱廢罷訴權，看著債務人的處理財產(chǎn)行為，原告?zhèn)鶛嗳?，被告?zhèn)鶆杖诉m用條件1）債權人對債務人的債權合法；2）債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害；即債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的以金錢為標的的債權，致使債權人的到期債權未能實現(xiàn)。3）債務人的債權已到期；4）債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權（退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權）。1）債務人主動放棄到期債權2）無償轉讓，給債權人造成傷害（不論第三人是否善意）3）債務人明顯以不合理低價格轉讓財產(chǎn)，區(qū)分受讓人的善惡意而決定是否有撤銷權。4）債務人的處分行為有害于債權人債權的實現(xiàn)適用對象債務人的消極行為債務人的“太積極”行為結果效力1）次債務人對債務人的抗辯，可以對債權人主張2）債權人行使代位權，其債權就代位權行使的救國有優(yōu)先受償權3）代位訴訟債權人勝訴的，費用由次債務人承擔，從實現(xiàn)的債權中優(yōu)先支付。撤銷權由債權人以訴訟方式行使，且以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的費用，由債務人負擔。時限適用訴訟時效知道或應知道1年，且自行為發(fā)生起5年不行駛則消滅 注意1：代位權和撤銷權的比較：①兩者都是因債務人的行為損害債權人的利益。②兩者都要通過向人民法院請求行使。③代位權是針對債務人的消極行為；撤銷權是針對債務人的積極行為。④代位權的行使涉及到雙方當事人；撤銷權的行使涉及到第三人?！ ∽⒁?：可撤銷合同的撤銷權與保全措施的撤銷權比較 可撤銷合同的撤銷權保全措施的撤銷權行使主體意思表示不真實的人或受害人債權人行為指向撤銷的是自己的行為撤銷的是他人的行為效力不涉及第三人對第三人發(fā)生效力時效1年內(nèi)1年內(nèi)，5年消滅 注意3：破產(chǎn)過程的撤銷權與保全措施的撤銷權比較 破產(chǎn)過程的撤銷權保全措施的撤銷權行使主體管理人債權人種類5種2種時間受理破產(chǎn)申請前1年內(nèi)，程序終結后2年內(nèi)沒有時間限制時效沒有時效限制自債務人的行為發(fā)生之日起5年內(nèi)四、合同的擔保（一）、基本理論：擔保方式 ?。杭幢ＷC、抵押、質(zhì)押、留置和定金?！ 。?）保證、抵押、質(zhì)押和定金，都是依據(jù)當事人的合同而設立，稱為約定擔保。 ?。?）留置是直接依據(jù)法律的規(guī)定而設立，無須當事人之間特別約定，稱為法定擔保?！ 。?）保證是以保證人的財產(chǎn)和信用為擔保的基礎，屬于人的擔保。（簡稱人保） ?。?）抵押、質(zhì)押、留置，是以一定的財產(chǎn)為擔保的基礎，屬于物的擔保。（簡稱物保） （5）定金是以一定的金錢為擔保的基礎，稱為金錢擔保。反擔?！ 榱藫Q取擔保人提供保證、抵押或質(zhì)押等擔保方式，擔保人可以要求債務人為擔保人的擔保提供擔保。這種由債務人或第三人向該擔保人提供的擔保，相對于原擔保而言被稱為反擔保?！ 。?）反擔保方式可以是債務人提供的抵押或者質(zhì)押，也可以是其他人提供的保證、抵押或者質(zhì)押。 ?。?）留置和定金不能作為反擔保方式?！ 。?）債務人親自向原擔保人提供反擔保的，保證不得作為反擔保方式。無效擔保合同一般擔保無效的情形（1）國家機關和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體違法提供擔保的，擔保合同無效。因此給債權人造成損失的，應當根據(jù)其過錯承擔相應的民事責任。（2）董事、高級管理人員違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，以公司財產(chǎn)為他人提供擔保的，擔保合同無效。（3）以法律、法規(guī)禁止流通的財產(chǎn)或者不可轉讓的財產(chǎn)設定擔保的，擔保合同無效。對（境）外的無效情形（1）未經(jīng)國家有關主管部門批準或者登記對外擔保的；（2）未經(jīng)國家有關主管部門批準或者登記，為境外機構向境內(nèi)債權人提供擔保的；（3）為外商投資企業(yè)注冊資本、外商投資企業(yè)中的外方投資部分的對外債務提供擔保的；（4）無權經(jīng)營外匯擔保業(yè)務的金融機構、無外匯收入的非金融性質(zhì)的企業(yè)法人提供外匯擔保的；（5）主合同變更或者債權人將對外擔保合同項下的權利轉讓，未經(jīng)擔保人同意和國家有關主管部門批準的，擔保人不再承擔擔保責任。但法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。上市公司對外提供擔保的特殊規(guī)定考主觀題的重點（1）上市公司對外擔保必須經(jīng)董事會或股東大會審議。上市公司的《公司章程》應當明確股東大會、董事會審批對外擔保的權限及違反審批權限、審議程序的責任追究制度。（2）應由股東大會審批的對外擔保，必須經(jīng)董事會審議通過后，方可提交股東大會審批。須經(jīng)股東大會審批的對外擔保，包括但不限于下列情形：①上市公司及其控股子公司的對外擔?？傤~，超過最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)50%以后提供的任何擔保；②為資產(chǎn)負債率超過70%的擔保對象提供的擔保；③單筆擔保額超過最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)10%的擔保；④對股東、實際控制人及其關聯(lián)方提供的擔保。（這4種情形是法定的，必須由股東大會審批，否則無效。公司章程還可以規(guī)定其他情形）（3）股東大會在審議為股東、實際控制人及其關聯(lián)方提供的擔保議案時，該股東或受該實際控制人支配的股東，不得參與該項表決，該項表決由出席股東大會的其他股東所持表決權的半數(shù)以上通過。（4）應由董事會審批的對外擔保，必須經(jīng)出席董事會的2/3以上董事審議同意并做出決議。擔保合同無效的責任主合同有效擔保合同無效債權人無錯擔保人與債務人對主合同債權人的經(jīng)濟損失，承擔連帶賠償債權、擔保人有錯擔保人承擔債務人不能償還部分債務的1/2以下的責任主合同無效致?lián)：贤瑹o效擔保人無錯不承擔民事責任擔保人有錯承擔債務人不能償還部分債務的1/3以下的責任其他擔保人承擔責任后可以向債務人追償，或要求有反擔保人承擔賠償其他：同一債權上數(shù)個擔保物權并存時，債權人放棄債務人提供的物的擔保的，其他擔保人在其放棄權利的范圍內(nèi)減輕或者免除擔保責任。主合同解除后，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應承擔擔保責任，除非合同另有約定。擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束后，債權人可在2年內(nèi)行使擔保物權。當事人之間的約定不能對抗該法律規(guī)定。擔保合同未經(jīng)審判的，法院不能依據(jù)主合同的判決或裁定直接執(zhí)行擔保人的財產(chǎn)。五、保證必須采用書面形式保證人的資格不具有“代為清償債務能力
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