【文章內(nèi)容簡介】 權(quán)要求繼續(xù)履行競業(yè)限制的義務(wù)，但按照《勞動合同法》對勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)的救濟(jì)規(guī)定，用人單位除要求勞動者支付違約金外還有權(quán)要求勞動者返還已經(jīng)支付的競業(yè)限制補(bǔ)償金，如果用人單位要求勞動者繼續(xù)履行競業(yè)限制義務(wù)，那么是否需要繼續(xù)支付競業(yè)限制補(bǔ)償金，勞動者如果再次違反競業(yè)限制補(bǔ)償金如何處理，這兩個問題都需要進(jìn)一步明確。第十一條變更勞動合同未采用書面形式，但已經(jīng)實(shí)際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更后的勞動合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗，當(dāng)事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持。律師解讀：本條實(shí)際上對勞動合同的事實(shí)變更進(jìn)行了法律上的確認(rèn)，一方面明確了勞動合同書面約定與實(shí)際履行不同的情況下以實(shí)際履行為準(zhǔn)，另一方面涉及到降薪等敏感問題時(shí)，仍有待相關(guān)法院進(jìn)一步明確，在實(shí)踐中也需要謹(jǐn)慎把握。第十二條建立了工會組織的用人單位解除勞動合同符合勞動合同法第三十九條、第四十條規(guī)定，但未按照勞動合同法第四十三條規(guī)定事先通知工會，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由請求用人單位支付賠償金的，人民法院應(yīng)予支持，但起訴前用人單位已經(jīng)補(bǔ)正有關(guān)程序的除外。律師解讀：本條對用人單位單方解除勞動合同的程序進(jìn)行進(jìn)一步明確，規(guī)定用人單位未通知工會的情況下單方解除勞動合同(即使存在三十九條和四十條規(guī)定的合法解約情形)將被認(rèn)定為違法解除，支付賠償金。但該條同時(shí)留給用人單位在勞動者起訴前補(bǔ)正的機(jī)會。我們還留意到該條款在立法時(shí)存在一個漏洞，其所稱的“起訴”是否包括“申請仲裁”仍未確定，如果從文義上來看，應(yīng)當(dāng)不包括仲裁，在這種情況下，勞動者一旦申請仲裁，用人單位馬上通知工會即可免于承擔(dān)賠償金，本條規(guī)定將淪為虛設(shè)，對于該問題，法院應(yīng)當(dāng)盡快予以明確。第十三條 勞動合同法施行后，因用人單位經(jīng)營期限屆滿不再繼續(xù)經(jīng)營導(dǎo)致勞動合同不能繼續(xù)履行，勞動者請求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。律師解讀：本條情況屬于勞動合同終止情形之一。但在該種情況下用人單位是按照解除還是按終止勞動合同支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，我們認(rèn)為用人單位經(jīng)營期限屆滿應(yīng)當(dāng)屬于《勞動合同法》第四十條規(guī)定的勞動合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的情形，應(yīng)當(dāng)按終止勞動合同的規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，并且需要按照四十條規(guī)定提前一個月通知或額外支付一個月的工資。第十四條 外國人、無國籍人未依法取得就業(yè)證件即與中國境內(nèi)的用人單位簽訂勞動合同，以及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)居民未依法取得就業(yè)證件即與內(nèi)地用人單位簽訂勞動合同，當(dāng)事人請求確認(rèn)與用人單位存在勞動關(guān)系的，人民法院不予支持。持有《外國專家證》并取得《外國專家來華工作許可證》的外國人，與中國境內(nèi)的用人單位建立用工關(guān)系的，可以認(rèn)定為勞動關(guān)系。律師解讀：按照《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》(勞部發(fā)〔1996〕29號)規(guī)定，外國人(及港澳居民)在大陸工作需要按照規(guī)定辦理就業(yè)許可手續(xù)及許可證。對于未申領(lǐng)就業(yè)證擅自就業(yè)的外國人和未辦理許可證書擅自聘用外國人的用人單位，《中華人民共和國外國人入境出境管理法實(shí)施細(xì)則》也規(guī)定了相關(guān)的處罰方式，即：對未經(jīng)中華人民共和國勞動和社會保障部或者其授權(quán)的部門批準(zhǔn)謀職的外國人，在終止其任職或者就業(yè)的同時(shí)，可以處以1 000元以下罰款。情節(jié)嚴(yán)重的，并處限期出境。對私自雇用外國人的單位和個人，在終止其雇用行為的同時(shí)，可以處5000元以上、50000元以下的罰款，并令其承擔(dān)遣送私自雇用的外國人的全部費(fèi)用。對于外國人在華就業(yè)未辦理就業(yè)證是否認(rèn)定為勞動關(guān)系的問題，此前各地法院并無統(tǒng)一口徑，新的司法解釋明確此種情況不應(yīng)認(rèn)定為勞動關(guān)系。第十五條 本解釋施行前本院頒布的有關(guān)司法解釋與本解釋抵觸的，自本解釋施行之日起不再適用。本解釋施行后尚未終審的勞動爭議糾紛案件，適用本解釋。本解釋施行前已經(jīng)終審，當(dāng)事人申請?jiān)賹徎蛘甙凑諏徟斜O(jiān)督程序決定再審的，不適用本解釋。律師解讀：本解釋生效時(shí)尚在仲裁、一審、二審過程中的案件均應(yīng)適用本解釋，但已經(jīng)做出終審判決的案件不能適用本解釋。第三篇：上海高院勞動合同法意見介紹關(guān)于未訂立書面勞動合同借助強(qiáng)大勤勞的媒體，未訂立書面勞動合同給雙倍工資深入人心，只要是個人、認(rèn)識字的估計(jì)都知道，誰不知道，誰可以去跳黃浦江了；可能發(fā)生的問題是在續(xù)約的時(shí)候，勞動合同到期，公司和員工談續(xù)約，雙方為了工資、福利待遇討價(jià)還價(jià)，導(dǎo)致一直未簽署新的勞動合同，此時(shí)在舊合同到期，新合同簽署前，這中間有一個沒有合同的真空時(shí)期，這個真空時(shí)期是否需要支付雙倍工資，存在爭議：理解一：勞動合同法明確說明是自用工之日起也即首次簽署合同或２００８年１月１日后補(bǔ)簽署合同時(shí)，有一個月的寬限期，滿一個月不簽署給２倍工資，在一個月內(nèi)簽署了，就不用給；而對于續(xù)約則不給予一個月寬限期，如果沒能及時(shí)續(xù)約，產(chǎn)生真空期，則自第一個合同到期時(shí)起，至新合同簽約時(shí)止，這之間的時(shí)間是要給雙倍工資，如果真空期超過1年，則視為無固定期限（當(dāng)然，不大可能一年內(nèi)都無法續(xù)約，除非那個公司人事是個慢性子到極點(diǎn)且漠然的人）；理解二：續(xù)約也給予一個月寬限期，即超過一個月未續(xù)約，則給雙薪，超過一年，視為無固定期限了。引申：有鑒于此，最好處理是續(xù)簽不出現(xiàn)空檔，在第一個合同到期前２個月開始協(xié)商，到期前至少一周，即將下一個合同續(xù)簽好，前后時(shí)間相連?？赡馨l(fā)生的問題在續(xù)約時(shí)還有，員工故意討價(jià)還價(jià)，拖過一個月，然后走人，找公司要雙倍（發(fā)生此種情形，極有可能是員工已找好下家，臨走前折騰一下，雖然少之又少，也還是可能會出現(xiàn)），當(dāng)然首次簽署合同時(shí)，也有可能發(fā)生。理解：根據(jù)勞動合同法條例的規(guī)定，發(fā)生員工故意不續(xù)簽，公司須書面通知員工終止勞動關(guān)系，并不須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；此規(guī)定太過強(qiáng)硬，沒有回旋余地，而且不利于勞動關(guān)系的穩(wěn)定、社會的和諧；因此，上海高院意見，只要公司一直在不間斷的和員工在進(jìn)行磋商，履行誠實(shí)磋商義務(wù)，則可以免除雙倍工資義務(wù)（合同期滿的每滿一年支付一個月的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償義務(wù)不免除）。當(dāng)然，這時(shí)候舉證責(zé)任全在公司，員工只需要說公司不和我續(xù)簽或者說不給我合同就可以了，公司證明不了，超過一個月就得給雙倍。引申：公司人事在續(xù)約時(shí)應(yīng)該盡可能書面談，如Email，而不是口頭或電話。勞動者違反勞動合同約定期限解除合同，公司要求返還特殊待遇勞動合同法的頒布，使得當(dāng)初上海關(guān)于提供房子、汽車等特殊待遇可以約定服務(wù)期的情形變成不合法，因?yàn)榉?wù)期約定只有一種，就是提供技術(shù)培訓(xùn)；如公司以提供房子、汽車等約定服務(wù)期是無效的，算白給。為了平衡利益，上海高院意見規(guī)定，如果公司提供了房子、汽車當(dāng)高價(jià)值財(cái)物，這算作預(yù)付性質(zhì)，員工如不按照期限履行勞動合同或中途走人，則根據(jù)合同履行對等原則，對員工未履行的部分，公司可以拒絕給付，已經(jīng)給付的部分，可以要求相應(yīng)返還，因此，公司以未完全履行勞動合同為由，要求員工按比例返還，是可以支持的。引申：如果公司給員工買了一部車子，價(jià)值20萬，約定工作4年，那么1年就是5萬，員工如果工作滿一年就走人，則必須把未履行的3年折算的15萬還給公司。這個和服務(wù)期的區(qū)別是不是違約金，但達(dá)到的效果是一樣的了。只是房子、車子返還根據(jù)的是勞動合同，而服務(wù)期違約金則是根據(jù)服務(wù)期協(xié)議。員工占有公司較大價(jià)值財(cái)物，公司與員工約定設(shè)置擔(dān)保的處理勞動合同法明確規(guī)定，公司不得在招工時(shí)扣押員工身份證或者要求提供擔(dān)?；蜇?cái)物。根據(jù)上海高院意見，在勞動合同履行過程中，如果員工占有公司較大價(jià)值財(cái)物，公司為防止財(cái)物滅失或毀壞，要求員工提供擔(dān)保，是有效的。引申：招工錄用、簽署勞動合同時(shí)，是不能要員工提供擔(dān)保的，但是合同簽署后，在工作過程中，如果員工占用了公司較大的財(cái)物，則公司可要求提供相應(yīng)擔(dān)保，只是擔(dān)保要合理，如財(cái)物價(jià)值1萬，擔(dān)保價(jià)值不超過1萬即為合理，如要求員工提供10萬擔(dān)保，就不合理。這比較常見的是用在公司司機(jī)身上，公司司機(jī)占有公司車子，如果晚上允許司機(jī)開車回家的話，那么可以要求司機(jī)提供擔(dān)保，這擔(dān)?？梢允羌胰藫?dān)保，也可以是房產(chǎn)擔(dān)保。關(guān)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金分段計(jì)算勞動合同跨國2008年1月1日，在勞動合同法施行后解除或終止，產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金分段計(jì)算，即08年1月1日前和08年1月1日后。主要分為：（一）《勞動合同法》與2008年1月1日之前施行的相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定（以下簡稱“以前規(guī)定”，單指上海規(guī)定）均規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情況，且員工的月平均工資不高于上本市職工月平均工資三倍的，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)算基數(shù)按員工在勞動合同解除或終止前十二個月的月平均工資確定。（二）《勞動合同法》規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情形，且不屬于以前規(guī)定中“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金總額不超過勞動者十二個月的工資收入”情形的，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償年限自用工之日起計(jì)算?！秳趧雍贤ā芬?guī)定應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情形，但屬于以前規(guī)定中“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金總額不超過勞動者十二個月的工資收入”情形的，員工在《勞動合同法》施行前的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償年限按照以前規(guī)定計(jì)算；員工在《勞動合同法》施行后的工作年限在計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償年限時(shí)并入計(jì)算。（三）符合《勞動合同法》規(guī)定三倍封頂?shù)那樾?，?shí)施封頂計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償年限自《勞動合同法》施行之日起計(jì)算，《勞動合同法》施行之前的工作年限仍按以前規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。（四）根據(jù)《勞動合同法實(shí)施條例》第二十五條的規(guī)定，公司違反《勞動合同法》的規(guī)定解除或終止勞動合同，依法支付員工賠償金，賠償金的計(jì)算年限自用工之日起計(jì)算。如員工在勞動合同被違法解除或終止前十二個月的月平均工資高于上本市職工月平均工資三倍的，根據(jù)《勞動合同法》第八十七條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按照第四十七條第二款規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。理解：這段極其復(fù)雜的表述，總是讓我感嘆，這學(xué)法律的邏輯得厲害，否則就被制定法律的大爺們給饒糊涂了。舉個例子更能清楚表述上述經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)算，以違法解除，即可選擇支付補(bǔ)償金，也可選擇支付付賠償金為例：上海為例，上海08年職工月平均工資為3292，3倍是9786，湊個整數(shù)1萬好計(jì)算。一個人月工資為3萬，合同從1997年1月1日起，中間續(xù)約了幾次，最后一次到2010年12月31日止，前后在公司工作14年，現(xiàn)在被公司違法解雇，符合支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情形（無論根據(jù)以前規(guī)定還是勞動合同法規(guī)定都符合）。那么經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金計(jì)算為（限上海）：3萬11年（——）+1萬（超過3倍以3倍計(jì)算）3年（——）=36萬。賠償金1萬（超過3倍以3倍計(jì)算）14年（——）2=28萬。引申：這個例子是以公司違法解除為前提的，如果不是違法解除，則情況計(jì)算會有所不同（大部分解除都違法，所以舉違法解除有代表性）。從上例子可以看出，如果工資很高，那么選擇補(bǔ)償金可能比選擇賠償金要合算了。十分糾結(jié)的計(jì)算。第四篇：上海高院勞動法解釋條例上海市高級人民法院關(guān)于適用《勞動合同法》若干問題的意見解讀版為平穩(wěn)實(shí)施《勞動合同法》，切實(shí)維護(hù)勞動關(guān)系當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益，上海市高級人民法院會同上海市人力資源和社會保障局，按照“全面正確理解、鼓勵誠實(shí)守信、平衡雙方利益”的思路，以解決突出矛盾為重點(diǎn)，從增加操作性、指導(dǎo)性的要求出發(fā)，研究制定了一些意見，供勞動爭議處理機(jī)構(gòu)參考。一、律師事務(wù)所等組織與其工作人員之間糾紛的處理律師事務(wù)所中專職從事行政事務(wù)或勤雜工作的勞動者、在律師事務(wù)所從事法律事務(wù)并領(lǐng)取固定工資或底薪的勞動者，與律師事務(wù)所之間就勞動報(bào)酬等事項(xiàng)產(chǎn)生的糾紛，屬于勞動爭議，按照勞動爭議的有關(guān)規(guī)定處理。其他涉及律師事務(wù)所與律師之間因合伙利益的分配方式及具體利益分配等問題產(chǎn)生的糾紛，屬于民事糾紛，適用相關(guān)民事法律處理。會計(jì)師事務(wù)所、基金會等組織與職工之間產(chǎn)生的糾紛，與前款情況相似的，參照前款規(guī)定處理。解讀：勞動合同法實(shí)施條例中明確的規(guī)定了依法成立的律師事務(wù)所、會計(jì)師事務(wù)所、基金會屬于勞動合同法中的用人單位。對此，本意見再對此做了細(xì)分，具體說來，律所的律師助理、內(nèi)勤及文秘、勤雜人員等屬于勞動合同法的管轄范圍，至于取得律師執(zhí)業(yè)資格的授薪律師是否屬于勞動法管轄范圍，有待進(jìn)一步的解釋。二、勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人未訂立書面合同的處理