【文章內(nèi)容簡介】 的描述 “勞動者仍在 原工作場所、工作崗位工作，勞動合同主體由原用人單位變更為新用人單位 ”，簡直就是給所謂的 “轉(zhuǎn)正 ”的派遣人員量身定制的。鑒此，有關員工之前通過勞務派遣于用人單位所獲得之工作年限應予承認，進一步，當有關累積年限滿十年時，有關員工亦應取得主張簽訂無固定期限合同之權(quán)利。 五、 “虛驚一場 ”的民主程序要求 （一）背景 依《解釋四意見稿》第七條， “施行后，用人單位制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項，未經(jīng)勞動合同法第四條規(guī)定的民主程序，不能作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。已經(jīng)勞動合同法第 四條規(guī)定的民主程序，且該規(guī)章制度或者重大事項內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗，并已向勞動者公示 或者告知的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。 ”但，目前正式頒行的《解釋四》中已刪除此項規(guī)定。 （二）沿革 依 2021年 4月 16日所頒布之《的解釋》第十九條之相關規(guī)定，用人單位根據(jù)《勞動法》第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。 依當時之司法環(huán)境及解釋出臺背景，業(yè)界在多年 十一、用人單位要求勞動者承擔合同責任的處理 勞動合同的履行應當遵循依法、誠實信用的原則。勞動合同的當事人之間除了規(guī)章制度的約束之外，實際上也存在很多有約定的義務和依據(jù)誠實信用原則而應承擔的合同義務。如《勞動法》第三條第二款關于 “勞動者應當遵守勞動紀律和職業(yè)道德 ”等規(guī)定，就是類似義務的法律基矗因此，在規(guī)章制度無效的情況下，勞動者違反其必須遵守的合同義務，用人單位可以要求其承擔相應責任。勞動者以用人單位規(guī)章制度沒有規(guī)定為由提出抗辯的，不予支持。但在規(guī)范此類行為時，應當僅對影響勞動關系的重大情況進行審核，以免 過多干涉用人單位的自主管理權(quán)。 北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關于印發(fā)《京市勞動爭議仲裁委員會關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要》的通知（ ） 3用人單位在《》實施前制定的規(guī)章制度，雖未經(jīng)過《》條第二款規(guī)定的民主程序，但內(nèi)容未違反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示或告知的，可以作為用人單位用工管理的依據(jù)。 江蘇省高級人民法院、省勞動爭議仲裁委員會關于印發(fā)《關于審理勞動爭議案件的指導意見》的通知（ 20211214） 第十八條用人單位在《》實施前制定 的規(guī)章制度，雖未經(jīng)過《》第四條規(guī)定的民主程序，但其 有獨立法人資格的子公司執(zhí)行母公司的規(guī)章制度，如子公司履行了《》條規(guī)定的民主程序，或母公司履行了《勞動合同法》第四條規(guī)定的民主程序且在子公司 前款規(guī)定的月平均工資的 30%低于勞動合同履行地最低工資標準的，按照勞動合同履行地最低工資標準支付。 第七條當事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制和經(jīng)濟補償，當事人解除勞動合同時，除另有約定外，用人單位要求勞動者履行競業(yè)限制義務，或者勞動者履行了競業(yè)限制義務后要求用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)?，?民法院應予支持。 第八條當事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制和經(jīng)濟補償，勞動合同解除或者終止后，因用人單位的原因?qū)е氯齻€月未支付經(jīng)濟補償，勞動者請求解除競業(yè)限制約定的，人民法院應予支持。 第九條在競業(yè)限制期限 在解除競業(yè)限制協(xié)議時，勞動者請求用人單位額外支付勞動者三個月的競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)?，人民法院應予支持? 第十條勞動者違反競業(yè)限制約定，向用人單位支付違約金后，用人單位要求勞動者按照約定繼續(xù)履行競業(yè)限制義務的，人民法院應予支持。 比之《解釋四意見稿》，正式公布之版本的關于競業(yè)限 制的各條規(guī)定基本上進行了如下修改： 首先，第六條將原有的 “前十二個月平均工資 ”修正為現(xiàn)在的 “前十二個月平均工資的 30%”，同時強調(diào) “前款規(guī)定的月平均工資的 30%低于勞動合同履行地最低工資標準的，按照勞動合同履行地最低工資標準支付。 ” 依最高院相關負責人的解釋， “實踐中，有的用人單位和勞動者雖約定了競業(yè)限制但未約定經(jīng)濟補償，而勞動者又履行了競業(yè)限制義務的，此時，如果認定競業(yè)限制無效，則對勞動者不公平。因此，在承認雙方的約定有效的前提下，責令用人單位承擔支付經(jīng)濟補償?shù)?責任，更有利于保護勞動者的合法權(quán)益。但由于雙方未事先約定經(jīng)濟補償?shù)挠嬎銟藴?，因此，司法實踐中可以借鑒市場實踐中的一些既有作法，以勞動者解除勞動合同前一年的月平均工資的 30%且不低于當?shù)刈畹凸べY標準，作為參照計算的依據(jù)。 ” 其次，刪除了原有第七條中對于解除原因的限制。依最高院相關負責人的解釋， “我們認為，不論是用人單位還是勞動者違法解除合同，都不必然導致競業(yè)限制的約定失效。勞動合同解除實行的是法定制度，而競業(yè)限制實行的是約定制度，競業(yè)限制具有相對獨立性，其與解除勞動合同屬于并列關系，而非邏輯遞進關 系。當用人單位違反不同的義務時，勞動者可以依據(jù)不同的法律規(guī)定獲得相應的救濟。所以，用人單位違法解除勞動合同不影響競業(yè)限制約定的有效性。對于用人單位違法解除勞動合同，《勞動合同法》已經(jīng)為勞動者提供了相應的民事補償或救濟措施，以制裁用人單位的違法解除行為。用人單位承擔了相應法律責任后，勞動者和用人單位雙方理應受競業(yè)限制協(xié)議的約束?！督忉專ㄋ模氛腔谏鲜龇稍碜鞒隽艘?guī)定。這樣的規(guī)定同樣有利于對用人的單位的商業(yè)秘密加以保護，否則勞動者從事與用人單位有競爭關系的業(yè)務，會導致市場公平競爭秩序的紊亂。因此，《解釋（ 四）》將競業(yè)限制條款的有效性與違法解除勞動合同相分離，有助于正確區(qū)分二者的關系。 ” 再次，第八條中將經(jīng)濟補償支付的寬限期由原來的 “一個月 ”放寬至現(xiàn)在的 “三個月 ”。依最高院相關負責人的解釋， “由于競業(yè)限制涉及到保護用人單位的商業(yè)秘密，不同于其他一般合同。如果用人單位僅一個月未支付經(jīng)濟補償，勞動者即可解除競業(yè)限制，這對于用人單位而言過于苛刻，也不利于對商業(yè)秘密或者與知識產(chǎn)權(quán)有關事項的保密；同樣如果用人單位很長時間未支付經(jīng)濟補償，勞動者卻還要履行競業(yè)限制，則不利于對勞動者生存權(quán)的保護。因此，《解釋（四）》借鑒其 他司法解釋規(guī)定，確定了三個月的合理期限。 ” 次之，在第九條中，刪除了原有須經(jīng)協(xié)商一致方能解除競業(yè)限制義務的規(guī)定，轉(zhuǎn)而認可各地目前均已實施的用人單位之單方解除權(quán)。同時，明確勞動者有權(quán)要求相當于三個月的競業(yè)限制補償作為 “準代通金 ”。 最后，新增了第十條的相關規(guī)定，強調(diào)了勞動者的繼續(xù)履行義務。 （二）沿革 在最高院頒布相關規(guī)定前，就未約定或未支付競業(yè)限制經(jīng)濟補償而引發(fā)之競業(yè)限制之有效性，在以往的實踐中一直存有爭論。北京、上海及廣東所持有之觀點為有效，但如用人單位未能及時支付的，則對勞動者沒有約束力；江蘇則 傾向于直接認定為無效。 北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關于印發(fā)《京市勞動爭議仲裁委員會關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要》的通知（ ） 3用人單位與勞動者在勞動合同或保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制條款，但未就補償費的給付或具體給付標準進行約定，不應據(jù)此認定競業(yè)限制條款無效，雙方在勞動關系存續(xù)期間或在解除、終止勞動合同時，可以通過協(xié)商予以補救，經(jīng)協(xié)商不能達成一致的，可按照雙方勞動關系終止前最后一個年度勞動者工資的20% 60%確定補償費數(shù)額。用人單位明確表示不支付補償 費的，競業(yè)限制條款對勞動者不具有約束力。 勞動者與用人單位未約定競業(yè)限制期限的，應由雙方協(xié)商確定，經(jīng)協(xié)商不能達成一致的，限制期最長不得超過兩年。 上海市高級人民法院關于《關于適用 若干問題的意見》（ ） 十三、當事人對競爭業(yè)限制條款約定不清的處理 勞動合同當事人僅約定勞動者應當履行競業(yè)限制義務，但未約定是否向勞動者支付補償金，或者雖約定向勞動者支付補償金但未明確約定具體支付標準的，基于當事人就競業(yè)限制有一致的意思表示，可以認為競業(yè)限制條款對雙方仍有約束力。補償金數(shù)額約 定不明的，雙方可以繼續(xù)就補償金的標準進行協(xié)商。協(xié)商不能達成一致的，用人單位應當按照勞動者此前正常工資的 20—50%支付；競業(yè)限制期限約定不明的，雙方也可以繼續(xù)協(xié)商。協(xié)商不能達成一致的，限制期最長不得超過兩年。 《勞動合同法》若干問題的指導意見（ ） 第二十六條用人單位與勞動者約定競業(yè)限制的，應當在競業(yè)限制期限內(nèi)依法給予勞動者經(jīng)濟補償，用人單位未按約定支付經(jīng)濟補償?shù)?，勞?