【文章內(nèi)容簡介】 這一規(guī)定并沒有提出嚴格的書面形式要求，應當說對于合同形式采取的是不要式原則，一般地不作特殊要求，法律規(guī)定用特定形式的屬例外情形。但是，我國現(xiàn)行的三部合同法和其他法律有關(guān)合同的規(guī)定一般要求合同采用書面形式。如經(jīng)濟合同法第三條中規(guī)定：“經(jīng)濟合同，除即時清結(jié)者外，應當采用書面形式?！鄙嫱饨?jīng)濟合同法第七條中規(guī)定：“當事人就合同條款以書面形式達成協(xié)議并簽字，即為合同成立?！奔夹g(shù)合同法第九條規(guī)定：“技術(shù)合同的訂立、變更和解除采用書面形式?！焙Ｉ谭ㄒ?guī)定，船舶所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓、航次租船、船舶租用（包括定期租船合同和光船租賃）、海上拖航合同都應當以書面訂立。其他法律對具體合同要求采用書面形式的規(guī)定還有：勞動法第十九條、商業(yè)銀行法第三十七條、合伙企業(yè)法第三條以及擔保法第十三條等等。我國參加國際公約，也往往對公約中不限定合同形式的規(guī)定予以保留。在司法實踐中，對于不符合法律規(guī)定的合同形式的合同，往往認定其為無效。如最高人民法院《關(guān)于適用〈涉外經(jīng)濟合同法〉若干問題的解答》規(guī)定，涉外經(jīng)濟貿(mào)易“訂立合同未采用書面形式的”，“應當確認無效”。由于我國法律在對合同要求法定形式的規(guī)定中除了規(guī)定這些合同應當采用書面形式以外，沒有對未采用書面形式的法律后果作出明確的規(guī)定。因此，實踐中有不少未采用書面形式的合同被認定為無效。 在制定合同法的過程中，對于合同的形式有不少意見，歸納起來有兩種。一種意見認為，合同法應當規(guī)定合同必須以書面形式訂立，口頭合同容易發(fā)生爭議。另一種意見認為，合同可以書面、口頭或者其他形式訂立，凡是不違反法律，民事主體雙方自愿訂立的合同就是有效的，合同法不應對合同再規(guī)定限制條件。在起草的過程中，有關(guān)合同形式條文的寫法也數(shù)易其稿?？紤]到既要適應現(xiàn)實需要，又要提倡當事人盡量采取書面形式訂立合同，避免口說無憑，使訂立的合同規(guī)范化、法制化，本條對合同形式的規(guī)定為，當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。 書面形式是指以文字等可以有形式在再現(xiàn)內(nèi)容的方式達成的協(xié)議。這種形式明確肯定，有據(jù)可查，對于防止爭議和解決糾紛，有積極意義。書面形式一般是指當事人雙方以合同書、書信、電報、電傳、傳真等形式達成協(xié)議。 口頭形式是指當事人面對面地談話或者以通訊設(shè)備如電話交談達成協(xié)議。以口頭訂立合同的特點是直接、簡便、快速，數(shù)額較小或者現(xiàn)款交易通常采用口頭形式。如在自由市場買菜、在商店買衣服等?？陬^合同是老百姓日常生活中廣泛采用的合同形式?？陬^形式當然也可以適用于企業(yè)之間，但口頭形式?jīng)]有憑證，發(fā)生爭議后，難以取證，不易分清責任。 除了書面形式和口頭形式，合同還可以其他形式成立。我們可以根據(jù)當事人的行為或者特定情形推定合同的成立，或者也可以稱之為默示合同。此類合同是指當事人未用語言明確表示成立，而是根據(jù)當事人的行為推定合同成立，如租賃房屋的合同，在租賃房屋的合同期滿后，出租人未提出讓承租人退房，承租人也未表示退房而是繼續(xù)交房租，出租人仍然接受租金。根據(jù)雙方當事人的行為，我們可以推定租賃合同繼續(xù)有效。再如，當乘客乘上公共汽車并達到目的地時，盡管乘車人與承運人之間沒有明示協(xié)議，但可以依當事人的行為推定運輸合同成立。 第十一條 書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。 【釋義】本條是對書面形式含義的規(guī)定。 一、合同書、信件、電報、電傳和傳真 合同的書面形式有多種，最通常的是當事人雙方對合同有關(guān)內(nèi)容進行協(xié)商訂立的并由雙方簽字（或者同時蓋章）的合同文本，也稱作合同書或者書面合同。通常合同書中明確地記載合同的雙方當事人的權(quán)利義務、解決爭議的方法等具體內(nèi)容。因此，發(fā)生爭議可以按照合同的規(guī)定進行處理，比較容易解決糾紛，擺脫了“口說無憑”的狀況。所以，最好采用簽訂合同書的形式。合同書有多種多樣，有行業(yè)協(xié)會等制定的示范性合同文本，國際上也有通行的某種行業(yè)的標準文本，也有營業(yè)者提供的由營業(yè)者制訂的格式合同文本，大量的還有雙方當事人自己簽訂的合同文本。一般來說，作為合同書應當符合如下條件：1．必須以某種文字、符號書寫。2．必須有雙方當事人（或者代理人）的簽字（或者同時蓋章）。3．必須規(guī)定當事人的權(quán)利義務。 合同也可以信件訂立，也就是平時我們所說的書信。書信有平信、郵政快件、掛號信以及特快專遞等多種形式。 電報、電傳、傳真也屬于書面形式，大量的合同通過這三種形式訂立。 二、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件 通過計算機網(wǎng)絡系統(tǒng)訂立合同，近年來在國外發(fā)展迅速，我國也已出現(xiàn)網(wǎng)上交易形式并且發(fā)展很快。通過計算機網(wǎng)絡系統(tǒng)訂立合同，主要形式有電子數(shù)據(jù)交換（英文為Electronic Data Inter－change，簡稱EDI）和電子郵件（英文簡稱為e－mail）。 電子郵件（e－mail），又稱電子信箱，電子郵件與我們平時寄信差不多，一般我們將信件投人郵箱，郵政系統(tǒng)進行分揀、運輸、投遞，將信件交給收信人。所不同的是，電子郵件的傳遞是通過電子計算機系統(tǒng)來完成的。它要求發(fā)信人與收信人都有計算機終端，與計算機網(wǎng)絡系統(tǒng)連接并登記注冊，網(wǎng)絡系統(tǒng)為每一個注冊用戶分配一個信箱，也就是在計算機的存儲空間內(nèi)劃分出區(qū)域并確定相應的用戶名及口令，用戶可以隨時隨地通過計算機使用口令開啟信箱，進行寫作和收發(fā)信件。電子信箱系統(tǒng)中傳遞的信件與傳統(tǒng)的信件不同，它是電子信件，其內(nèi)容可以是文本文件，數(shù)據(jù)文件以及傳真、語音和圖像文件等。電子信箱是一種新型的快速、經(jīng)濟的信息交換方式，是實現(xiàn)辦公自動化的重要手段，不僅可用于個人間、辦公室間的通訊，而且還可用于各種貿(mào)易活動。 電子數(shù)據(jù)交換（EDI），又稱“電子資料通聯(lián)”，是一種在公司、企業(yè)間傳輸訂單、發(fā)票等商業(yè)文件進行貿(mào)易的電子化手段。它通過計算機通信網(wǎng)絡，將貿(mào)易、運輸、保險、銀行和海關(guān)等行業(yè)信息，用一種國際公認的標準格式，完成各有關(guān)部門或者公司、企業(yè)之間的數(shù)據(jù)交換與處理，實現(xiàn)以貿(mào)易為中心的全部過程。電子數(shù)據(jù)交換60年代始于歐洲與美國。早期的EDI只是在兩個商業(yè)伙伴之間通過計算機直接通信完成，70年代數(shù)字通訊技術(shù)加快了EDI技術(shù)的成熟與應用范圍的擴大，出現(xiàn)了跨行業(yè)的EDI系統(tǒng)。80年代EDI標準的國際化以使其應用進入一個新的發(fā)展階段。EDI是一種新穎的電子化貿(mào)易工具，是計算機、通信和現(xiàn)代管理技術(shù)相結(jié)合的產(chǎn)物。國際標準化組織將其描述為：“將貿(mào)易或者行政事務按照一個共認的標準形成結(jié)構(gòu)化的事務處理或信息數(shù)據(jù)格式，從計算機到計算機的電子傳輸。”一般的買賣，是由買方向賣方發(fā)出訂單，賣方按照訂單發(fā)貨，買方收到貨物及發(fā)貨票后開出支票給賣方，賣方到銀行兌現(xiàn)。而EDI的處理過程是：企業(yè)收到EDI訂單，EDI系統(tǒng)就會自動處理該訂單，檢查訂單是否符合要求；通知安排生產(chǎn)；向供應商訂購零配件；向運輸部門預訂集裝箱；向海關(guān)、商檢等部門申請許可證；通知銀行并給訂貨方開出EDI發(fā)票；向保險公司申請保險單等，使整個交易過程在最短時間內(nèi)準確完成。 1984年，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第十七次會議開始研究電子數(shù)據(jù)，并著手起草法律草案。原來搞EDI，后來認為僅搞EDI太狹窄，因通過計算機或其他類似方式簽訂合同還有電子郵件和計算機傳真等多種形式。1995年，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第二十八屆會議，制定了電子商業(yè)示范法草案，此草案只規(guī)定了第一部分“電子商業(yè)總則”的內(nèi)容，征求意見，并繼續(xù)工作，增加了第二部分“電子商業(yè)的特定領(lǐng)域”，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第二十九屆會議于1996年6月通過了《貿(mào)易法委員會電子商業(yè)示范法》，并于同年12月發(fā)布了該示范法的說明指南。示范法將以電子方式進行的貿(mào)易稱作“電子商業(yè)”，將各種通過電子方式傳達信息的手段稱作“數(shù)據(jù)電文”，指“經(jīng)由電子手段、光學手段或類似手段生成、儲存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換（EDI）、電子郵件、電報、電傳或傳真”。 示范法對電子合同的有關(guān)問題作了規(guī)定，核心內(nèi)容是：一、確認電子合同的有效性。第5條“數(shù)據(jù)電文的法律承認”規(guī)定，不得以某項信息采用數(shù)據(jù)電文的形式為理由而否定其法律效力、有效性或可執(zhí)行性。第11條“合同的訂立和有效性”規(guī)定，就合同的訂立而言，除非當事人各方另有協(xié)議，一項要約以及對要約的承諾均可以通過數(shù)據(jù)電文的手段表示。如使用了一項數(shù)據(jù)電文來訂立合同，則不得僅僅以使用了數(shù)據(jù)電文為理由而否定合同的有效性或可執(zhí)行性。二、確定電子合同符合法律對書面、簽字、原件的要求。1．法律對“書面”的要求問題。第6條規(guī)定，假若一項數(shù)據(jù)電文所含信息可以調(diào)取以備日后查用，即滿足了法律對“書面”的要求。2．法律要求“簽字”的問題：第7條規(guī)定，如果采用可靠的方法鑒定了某人的身份并表明該人認可了數(shù)據(jù)電文內(nèi)含的信息，即滿足了法律對“簽字”的要求。3．法律對“原件”的要求問題。第8條規(guī)定，如果可靠地保證信息自首次以最終形式生成并保持了完整性，同時可以將信息展示，即滿足了法律對“原件”的要求。三、確定電子合同的證據(jù)效力。第9條規(guī)定，在任何法律訴訟中，證據(jù)規(guī)則的適用在任何方面不得以它僅是一項數(shù)據(jù)電文或者并不是原樣為由否定一項數(shù)據(jù)電文作為證據(jù)的可接受性。對于以數(shù)據(jù)電文為形式的信息，應給予應有的證據(jù)力。在評估一項數(shù)據(jù)電文的證據(jù)力時，應考慮到生成、儲存或者傳遞該數(shù)據(jù)電文的辦法的可靠性，保持信息完整性的辦法的可靠性，用以鑒別發(fā)件人的辦法，以及任何其他相關(guān)因素。 世界各主要國家都面臨傳統(tǒng)合同法與電子商務合同的沖突問一題。如英國1968年的《民事訴訟證據(jù)法》規(guī)定，民訴中第一手傳聞可以采證，據(jù)此，計算機輸出資料也可采納作為證據(jù)。1979年銀行法明文承認用電子形式所保存的數(shù)據(jù)。美國判例法承認商務記錄作為傳聞證據(jù)的例外，只要是在進行正常的業(yè)務中作成并于業(yè)務完成的同時或稍后輸入的，此做法已為《統(tǒng)一證據(jù)法規(guī)則》所采納。美國《聯(lián)邦訴訟規(guī)則》還規(guī)定，此項例外適用于以任何儲存方式的數(shù)據(jù)，當然包括計算機儲存的數(shù)據(jù)。英美的判例法也都允許當事人在證明無從取得正本時可以使用抄本以證明正本的內(nèi)容。英國的民事訴訟證據(jù)法也規(guī)定可以采納計算機輸出文件的抄本。 1998年3月，澳大利亞電子商務專家組給司法部長提交了“建立電子商務法律框架”的報告。報告中就電子商務合同提出以下立法建議：1．國家應當確認電子商務合同與傳統(tǒng)的書面合同具有同等的法律效力。2．訂立合同的技術(shù)手段的差異不影響合同的效力。如采用性能有差別的不同的計算機訂立的合同效力是一樣的。3．電子商務合同主要適用于商事行為，但不宜適用于支票、匯票、提單及遺囑等。4．關(guān)于訂立電子商務合同的簽字問題，只要能確認簽字，任何形式都應當?shù)玫匠姓J，不宜只承認數(shù)碼式簽字。5．當事人可以選擇是否適用有關(guān)電子商務合同的法律。6．應當減少政府在電子商務合同方面的管理職能。7．可以參照“聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會電子商務示范法草案”制定澳大利亞的法律。如可以吸收示范法第5條關(guān)于數(shù)據(jù)電文交易法律效力的規(guī)定；第6條法律要求采用書面形式的，數(shù)據(jù)電文只要能夠調(diào)取以備日后查用即符合法律要求的規(guī)定；第10條關(guān)于數(shù)據(jù)電文留存的規(guī)定；第11條關(guān)于確認電子合同的訂立和有效性的規(guī)定等。但不宜將示范法第13條關(guān)于數(shù)據(jù)電文歸屬的規(guī)定；第15條關(guān)于確認何時收到信息的規(guī)定納入澳大利亞有關(guān)電子商務合同的法律。理由是上述規(guī)定較為復雜，不易操作。還有的專家提出，在電子商務合同立法中還應當解決在訂立電子商務合同過程中消費者的知情權(quán)問題以及電子商務合同付款的安全、保密等問題。 為了解決電子合同的問題，韓國1991年12月頒布了《促進貿(mào)易自動化條例》，是對EDI的應用法規(guī)，共7章29條和一個附錄。該條例從總體上解決了電子文件作為合法的書面文件、電子簽名的合法性和計算機記錄的證據(jù)力等幾個問題，條例對EDI應用過程中當事人各方的責任作出限定，并明確規(guī)定了法律責任。 進入90年代，我國電子商務合同應用逐步開展，電子商務的有關(guān)問題也得到有關(guān)機構(gòu)與組織的重視。我國政府對這一領(lǐng)域的工作十分重視，多次派代表出席國際會議，參加聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會的會議，并對電子商業(yè)示范法的制定發(fā)表意見。為實施中國海關(guān)EDI自動化通關(guān)系統(tǒng)，海關(guān)總署于1992年9月頒布第36號總署令《中華人民共和國海關(guān)對報關(guān)單位和報關(guān)員的管理規(guī)定》，其中第十九條明確規(guī)定：“經(jīng)電子計算機傳送數(shù)據(jù)的報關(guān)單與手工填寫的報關(guān)單具有同等的法律效力”。各試點海關(guān)還具體訂立了EDI通關(guān)暫行管理辦法，并通過海關(guān)與用戶的協(xié)議，具體規(guī)定了參加EDI通關(guān)的審批辦法、雙方的權(quán)利與義務、發(fā)生爭議時的裁定方法等。為了約束和規(guī)范實施EDI的行為，推動EDI的應用的發(fā)展，廣東省政府于1996年10月頒布了《廣東省對外貿(mào)易實施電子數(shù)據(jù)交換（EDI）暫行規(guī)定》，于1997年1月1日實施。該規(guī)定共24條，對電子報文作為合法的書面形式、電子簽名的合法性以及有關(guān)問題作了規(guī)定。第八條規(guī)定，協(xié)議方依據(jù)協(xié)議，利用EDI服務中心的EDI網(wǎng)絡系統(tǒng)進行信息傳遞或交換，其電子報文是合法、有效和可執(zhí)行的。第九條規(guī)定，凡法律、法規(guī)規(guī)定必須采用書面形式，而電子報文的內(nèi)容可以隨時查閱的，則此電子報文同合法的書面文件。第十條規(guī)定，由協(xié)議方或法律、法規(guī)要求文件必須簽名，而電子報文附有電子簽名時，則此電子報文視同符合協(xié)議方的要求或法律、法規(guī)的規(guī)定。 統(tǒng)一合同立法，電子商務合同是個不可回避的問題。一些部門、單位和專家也建議合同法中應當確認采用電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等形式訂立的合同的有效性。因此，合同法借鑒了聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制定的電子商務示范法的有關(guān)規(guī)定，針對我國實踐中需要解決而又較有把握的問題作出規(guī)定。本條明確規(guī)定了電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件作為合同的形式，并且該條文的表述也表明并不限于此兩種形式。 三、關(guān)于“可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式” 合同書、信件和數(shù)據(jù)電文是“可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”，但也不限于明確規(guī)定的這幾類。凡是“可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”都可以作為合同的書面形式。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會的電子商業(yè)示范法對數(shù)據(jù)電文的規(guī)定就是“包括但不限于”電報、電傳、傳真、EDI和電子郵件。表明數(shù)據(jù)電文尚可有其他形式。本條亦不排斥其他形式的數(shù)據(jù)電文。所以，合同的書面形式包括一切可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。 第十二條 合同的內(nèi)容由當事人約定，一般包括以下條款： （一）當事人的名稱或者姓名和住所； （二）標的； （三）數(shù)