論土地承包經營權與土地承包合同的關系(編輯修改稿)
2025-06-23 23:23 本頁面
【文章內容簡介】 者比較贊同王利明教授前面的觀點，建議將全國人大物權法草案第129條修改為：家庭農村土地承包經營權自土地承包合同生效時設立?？h級以上人民政府應當向土地承包經營權人發(fā)放承包經營權證，確認土地承包經營權。通過招標、拍賣、公開協(xié)商等其他方式承包荒山、荒溝、荒丘等農村土地，當事人應當向縣級地方人民政府申請土地承包經營權登記。修改此兩處的理由為：1 家庭農村土地承包經營權人基于其成員權的身份及相應的證書有一定的公示性，不需要登記，且較符合當前農村的實際。2 對于通過其他方式設立的土地承包經營權，必須經過登記，而不能賦予當事人自由選擇的權利，因為既然已將土地承包經營權歸于物權，就必須遵循物權法的物權法定及公示公信原則，由法律直接規(guī)定為應當?shù)怯??！ 《?土地承包經營權中有關權利內容的規(guī)定 既然物權法將土地承包經營權規(guī)定為物權，這就決定了土地承包經營權要受物權法的調整，要受物權法定原則的制約。依物權法定原則，物權法定原則主要包括物權類型法定和物權內容法定，土地承包經營權作為一項物權已為立法所采納，已無疑義，只是內容法定中的內容存在較大的分歧。人大物權法草案第131條規(guī)定：土地承包經營權人可以依照法律規(guī)定將土地承包經營權轉包、出租、互換、轉讓等。沒有規(guī)定抵押、繼承、入股等形式，而關于土地承包經營權人權利的行使，學界上主要分歧在于土地承包經營權是否可以抵押、轉讓及繼承。第131條已經對轉讓作出了規(guī)定，但是對抵押及繼承并沒有作出規(guī)定，表明此草案對之采否定態(tài)度。下面對此兩項權利進行分析，看看究竟應不應該將其納入物權法體系中。 (一)關于抵押權問題。物權法草案沒有直接規(guī)定土地承包經營權，人可以行使抵押權，而梁慧星物權法草案及王利明物權法草案都有抵押權的規(guī)定。梁彗星稿第246條規(guī)定：“農地使用權不得抵押。但國有或集體所有荒山、荒地等以拍賣方式設立的農地使用權除外。為實現(xiàn)抵押權而拍賣農地使用權時，應買人限于從事農業(yè)生產經營者?！蓖趵鞲宓?85條規(guī)定：“農村土地承包經營權人可以就農村土地承包經營權設定抵押。因實現(xiàn)抵押權而取得農村土地承包經營權人不得改變土地的農用目的?！标P于全國人大物權法草案沒有對抵押權進行規(guī)定，其立法目的可能在于：“防止農村兩極分化，出現(xiàn)無地少地的情況及對農民的政策考慮?！绷哄缧歉逡不诖艘狻５侨珖舜笪餀喾ú莅覆辉试S設立抵押的同時卻允許土地承包經營權人可將其權利進行轉讓，此種規(guī)定實在令人費解，因為轉讓可以更直接地使農民失去土地，如果是基于：“防止兩極分化”的政策考慮，那么轉讓權也不應該規(guī)定，所以，
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