【文章內(nèi)容簡介】 的明確預(yù)期作出投資決策。實踐中，同一實際控制人之下不同主體之間轉(zhuǎn)讓上市公司股份的案例，反映了部分上市公司基于資源整合及長遠規(guī)劃發(fā)展的考慮進行集團內(nèi)持股結(jié)構(gòu)調(diào)整的合理需求。經(jīng)研究，我會認為：　　一、適用《收購辦法》第六十二條第一款第(二)項、第(三)項及《重組辦法》第四十三條規(guī)定時，在控制關(guān)系清晰明確，易于判斷的情況下，同一實際控制人控制之下不同主體之間轉(zhuǎn)讓上市公司股份，不屬于上述規(guī)定限制轉(zhuǎn)讓的范圍。　　二、上市公司的實際控制人、控股股東及相關(guān)市場主體不得通過持股結(jié)構(gòu)調(diào)整進行利益輸送等損害上市公司及投資者利益的行為。　　三、前述在同一實際控制人控制之下不同主體之間轉(zhuǎn)讓上市公司股份行為完成后，受讓方或?qū)嶋H控制人仍應(yīng)當(dāng)按照誠實信用原則忠實履行相關(guān)承諾義務(wù)，不得擅自變更、解除承諾義務(wù)?！　∷?、律師和律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)就上市公司的股份轉(zhuǎn)讓是否屬于同一實際控制人之下不同主體之間的轉(zhuǎn)讓出具法律意見書。律師和律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)確保法律意見書的結(jié)論明確，依據(jù)適當(dāng)、充分，法律分析清晰、合理，違反相關(guān)規(guī)定的，除依法采取相應(yīng)的監(jiān)管措施外，監(jiān)管部門還將對法律意見書的簽字律師和簽字的律師事務(wù)所負責(zé)人此后出具的法律意見書給予重點關(guān)注。律師和律師事務(wù)所存在違法違規(guī)行為的，將依法追究其法律責(zé)任。五、上述股份轉(zhuǎn)讓中，涉及股份過戶登記的，應(yīng)按照有關(guān)流通股協(xié)議轉(zhuǎn)讓規(guī)則辦理。 《上市公司證券發(fā)行管理辦法》第三十九條“違規(guī)對外提供擔(dān)保且尚未解除”的理解和適用——證券期貨法律適用意見第5號發(fā)文標(biāo)題： 證券期貨法律適用意見第5號發(fā)文文號： 中國證券監(jiān)督管理委員會公告[2009]16號發(fā)文部門： 中國證券監(jiān)督管理委員會發(fā)文時間： 200979實施時間： 2009713失效時間： 法規(guī)類型： 證券綜合法規(guī)所屬行業(yè)： 所有行業(yè)所屬區(qū)域： 全國發(fā)文內(nèi)容： 　　為正確理解和適用《上市公司證券發(fā)行管理辦法》第三十九條關(guān)于上市公司及其附屬公司違規(guī)對外提供擔(dān)保且尚未解除不得非公開發(fā)行股票的規(guī)定，并為保薦機構(gòu)及相關(guān)證券服務(wù)機構(gòu)提供合理、審慎的判斷標(biāo)準(zhǔn)，我會制定了《〈上市公司證券發(fā)行管理辦法〉第三十九條“違規(guī)對外提供擔(dān)保且尚未解除”的理解和適用——證券期貨法律適用意見第5號》，現(xiàn)予公布，自2009年7月13日起施行?！　≈袊C券監(jiān)督管理委員會　　二○○九年七月九日《上市公司證券發(fā)行管理辦法》第三十九條“違規(guī)對外提供擔(dān)保且尚未解除”的理解和適用——證券期貨法律適用意見第5號　　《上市公司證券發(fā)行管理辦法》(證監(jiān)會令第30號，以下簡稱《管理辦法》)第三十九條第(三)項規(guī)定，上市公司申請非公開發(fā)行股票，不得存在“上市公司及其附屬公司違規(guī)對外提供擔(dān)保且尚未解除”的情形。在非公開發(fā)行股票的行政許可審核實踐中，部分上市公司及其附屬公司通常采取一些糾正或補救措施，以解除違規(guī)擔(dān)?；蛳`規(guī)擔(dān)保對公司的不利影響。由于實踐中違規(guī)擔(dān)保的情形多種多樣，公司采取的糾正和補救措施各不相同，經(jīng)過重大資產(chǎn)重組的上市公司歷史遺留的違規(guī)擔(dān)保情況則更加復(fù)雜，由此造成對于《管理辦法》第三十九條“違規(guī)對外提供擔(dān)保且尚未解除”規(guī)定的不同理解和認識。經(jīng)研究，我會認為：　　一、非公開發(fā)行股票的上市公司應(yīng)當(dāng)具有規(guī)范的公司治理結(jié)構(gòu)和相應(yīng)的內(nèi)控制度，并應(yīng)嚴(yán)格控制對外擔(dān)保風(fēng)險，避免給上市公司、附屬公司及其股東產(chǎn)生重大不利影響和造成經(jīng)濟損失?！　《ⅰ豆芾磙k法》所規(guī)定的“上市公司及其附屬公司”是指上市公司及其合并報表的控股子公司?！　∪ⅰ豆芾磙k法》所規(guī)定的“違規(guī)對外提供擔(dān)?！?以下簡稱違規(guī)擔(dān)保)，是指上市公司及其附屬公司違反相關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章、中國證監(jiān)會發(fā)布的規(guī)范性文件、公司章程的規(guī)定(以下簡稱相關(guān)法律規(guī)定)對外提供擔(dān)保。以下情形屬于《管理辦法》所規(guī)定的違規(guī)擔(dān)保：　　(一)未按照相關(guān)法律規(guī)定履行董事會或股東大會表決程序；　　(二)董事會或股東大會作出對外擔(dān)保事項決議時，關(guān)聯(lián)董事或股東未按照相關(guān)法律規(guī)定回避表決；　　(三)董事會或股東大會批準(zhǔn)的公司對外擔(dān)?？傤~或單項擔(dān)保的數(shù)額超過中國證監(jiān)會或者公司章程規(guī)定的限額；　　(四)董事會或股東大會批準(zhǔn)對外擔(dān)保事項后，未按照中國證監(jiān)會規(guī)定的內(nèi)容在指定媒體及時披露信息；　　(五)獨立董事未按規(guī)定在年度報告中對對外擔(dān)保事項進行專項說明，并發(fā)表獨立意見；　　(六)其他違反相關(guān)法律規(guī)定的對外擔(dān)保行為。　　四、《管理辦法》所規(guī)定的“尚未解除”，是指上市公司遞交非公開發(fā)行股票申請文件時，上市公司及其附屬公司違規(guī)擔(dān)保尚未解除或其風(fēng)險隱患尚未消除，上市公司及其股東的利益安全存在重大不確定性，而不局限于《合同法》中“合同解除”的概念。擔(dān)保責(zé)任解除主要指上市公司及其附屬公司違規(guī)擔(dān)保狀態(tài)的停止、擔(dān)保責(zé)任的消滅，或者上市公司及其附屬公司已經(jīng)采取有效措施消除了違規(guī)擔(dān)保對上市公司及股東帶來的重大風(fēng)險隱患等?！　∵f交非公開發(fā)行股票申請文件前，保薦機構(gòu)和發(fā)行人律師經(jīng)核查存在下列情形之一的，可以出具意見認定違規(guī)擔(dān)保已經(jīng)解除或其對上市公司的風(fēng)險隱患已經(jīng)消除：　　(一)上市公司及其附屬公司已經(jīng)采取相應(yīng)糾正措施，自律組織、行政監(jiān)管部門或司法機關(guān)已依法追究違規(guī)單位及相關(guān)人員的法律責(zé)任(包括立案調(diào)查或立案偵查)，相關(guān)信息已及時披露；　　(二)上市公司及其附屬公司已按企業(yè)會計準(zhǔn)則的要求對因違規(guī)擔(dān)保而承擔(dān)的付款義務(wù)確認預(yù)計負債或者已經(jīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，自律組織、行政監(jiān)管部門或司法機關(guān)已依法追究違規(guī)單位及相關(guān)人員的法律責(zé)任(包括立案調(diào)查或立案偵查)，相關(guān)信息已及時披露；　　(三)擔(dān)保合同未成立、未生效或已經(jīng)被宣告無效、解除或撤銷，上市公司及其附屬公司不再繼續(xù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任以及其他相關(guān)賠償責(zé)任；　　(四)由于債務(wù)人已經(jīng)全額償還債務(wù)，或債權(quán)人未依法要求上市公司及其附屬公司承擔(dān)責(zé)任等原因，導(dǎo)致?lián)Ｘ?zé)任已經(jīng)解除；　　(五)因其他事由導(dǎo)致?lián)Ｊ马棽辉倮^續(xù)對上市公司及其社會公眾股東利益產(chǎn)生重大不利影響?！　∏翱畹?二)項賦予上市公司及其附屬公司一定選擇權(quán)，但不鼓勵其通過提前承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任而直接給上市公司及其股東帶來經(jīng)濟損失。上市公司及其附屬公司選擇確認預(yù)計負債方式可以給予投資者明確預(yù)期，同時，應(yīng)努力通過法定途徑避免或減少損失?！　∥?、實施重大資產(chǎn)重組的上市公司，對于重組前遺留的違規(guī)擔(dān)保，除適用前條規(guī)定外，保薦機構(gòu)和發(fā)行人律師經(jīng)核查存在下列情形之一的，可出具意見認定違規(guī)擔(dān)保對上市公司的風(fēng)險隱患已經(jīng)消除：　　(一)實施重大資產(chǎn)重組前，重組方已經(jīng)知曉違規(guī)擔(dān)保的事實，雖然遞交非公開發(fā)行股票申請文件前違規(guī)擔(dān)保尚未解除，但上市公司及其附屬公司已按企業(yè)會計準(zhǔn)則的要求對因違規(guī)擔(dān)保而承擔(dān)的付款義務(wù)確認預(yù)計負債，且自律組織、行政監(jiān)管部門或司法機關(guān)已依法追究違規(guī)單位及相關(guān)人員的法律責(zé)任(包括立案調(diào)查或立案偵查)，相關(guān)信息已及時披露；　　(二)相關(guān)當(dāng)事方已簽署有效的法律文件，約定控股股東、實際控制人或重組方全部承擔(dān)上市公司及其附屬公司因違規(guī)擔(dān)保可能產(chǎn)生的債務(wù)本息，且控股股東、實際控制人或重組方切實具備履約能力?！　×?、相關(guān)會計師事務(wù)所可以就上述第四條第二款第(二)項、第五條第(一)項關(guān)于上市公司及其附屬公司對違規(guī)擔(dān)保而承擔(dān)的付款義務(wù)是否確認預(yù)計負債出具專項審核意見?！　∑摺⒈Ｋ]機構(gòu)和相關(guān)證券服務(wù)機構(gòu)就上市公司及其附屬公司違規(guī)擔(dān)保是否已經(jīng)解除出具的專業(yè)意見是監(jiān)管部門作出判斷的重要依據(jù)。保薦機構(gòu)、相關(guān)證券服務(wù)機構(gòu)及其人員應(yīng)當(dāng)確保專業(yè)意見的結(jié)論明確，依據(jù)適當(dāng)、充分，分析清晰、合理。違反相關(guān)規(guī)定的，除依法采