【文章內(nèi)容簡介】 對于大型工程；3）質(zhì)量保修期對應(yīng)的是保修責(zé)任，缺陷責(zé)任期對應(yīng)的是缺陷責(zé)任。保修責(zé)任主要是通過保修、維修來體現(xiàn)；缺陷責(zé)任主要是通過扣除預(yù)留的質(zhì)保金來體現(xiàn)。因此，缺陷責(zé)任期內(nèi)可以預(yù)留質(zhì)保金、到期后返還或者雙方通過合同約定質(zhì)保金的返還期限，而質(zhì)量保修期內(nèi)則不存在預(yù)留質(zhì)保金的問題。從法律意義上來說，保修責(zé)任屬于合同責(zé)任，缺陷責(zé)任屬于違約責(zé)任，兩者有所不同。承擔(dān)了缺陷責(zé)任并不能免除保修責(zé)任，同時，承擔(dān)缺陷責(zé)任也可能同時承擔(dān)保修責(zé)任。（5）涉及質(zhì)保金返還的一個案例一件工程結(jié)算案件，其中一個訴由就是涉及質(zhì)保金的返還。該案大概情況是，某施工總包單位承建一房建工程，其中部分工程分包給另一施工企業(yè)完成，合同約定分包企業(yè)在工程款中預(yù)留5萬元的質(zhì)保金，工程竣工驗收合格之日起1年內(nèi)返還。后因雙方結(jié)算問題長期沒有結(jié)果，總包單位自竣工驗收合格之日起3年后仍然沒有與分包單位進行結(jié)算，并沒有按合同約定返還質(zhì)保金。分包單位要求結(jié)算并支付工程款、返還質(zhì)保金，但總包單位說屋面防水工程的質(zhì)量保修期最低為5年，因此，雙方約定質(zhì)保金1年后返還的規(guī)定是無效的，質(zhì)保金必須在質(zhì)量保修期屆滿后才能返還。這就是實務(wù)中典型的混淆質(zhì)保金期限和質(zhì)量保修期限的例子。返還質(zhì)保金并不是完結(jié)質(zhì)量保修期，而是根據(jù)合同約定（如設(shè)有缺陷責(zé)任期）履行義務(wù)，同時，返還質(zhì)保金后，保修人該履行的保修責(zé)任仍然在保修期限內(nèi)存在。因此，不應(yīng)該把質(zhì)保金期限和質(zhì)量保修期限進行“捆綁處理”、混淆應(yīng)用。承包人工程質(zhì)量缺陷的法律責(zé)任（1）無償修理或者返工、改建《合同法》第二百八十一條：“因施工人的原因致使建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的，發(fā)包人有權(quán)要求施工人在合理期限內(nèi)無償修理或者返工、改建。經(jīng)過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任?！保?）減少支付工程價款最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十一條規(guī)定：“因承包人的過錯造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，應(yīng)予支持?！保?）解除合同最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第八條規(guī)定，承包人已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的，發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持。未定稿的合同模板第二章“合同附件”附件四第2條第3款約定，“乙方施工的工程、材料和設(shè)備有質(zhì)量問題或缺陷的，達不到本合同約定的質(zhì)量標準及要求，……如甲方認為乙方的此項違約行為，可能導(dǎo)致工程進度不能滿足計劃要求，甲方有權(quán)解除合同，甲方除有權(quán)要求乙方支付前述違約金外，還有權(quán)按合同解除的約定追究乙方責(zé)任?！蔽炊ǜ宓暮贤０宓谒恼隆昂贤ㄓ脳l款”第十三條約定，“質(zhì)量違約金超過合同價格的3%時或工程質(zhì)量有嚴重缺陷，乙方無正當(dāng)理由使修復(fù)開始日期拖延達7天以上，甲方有權(quán)解除合同?！保?）承擔(dān)違約責(zé)任，并賠償損失如前面提到的未定稿的合同模板第（3）中提到的“乙方按該部分工程量按合同計算的工程款正常價值的2倍支付違約金”計算的違約金。三、建設(shè)工程施工合同的無效建設(shè)工程施工合同無效的六種情形《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的?！?第4條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。” 根據(jù)以上規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效和行為無效的情形共有六種：（1）沒有資質(zhì)或者超越資質(zhì)（2）借用（即掛靠）1）《建筑法》第26條第2款規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！?）《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第15條第2款規(guī)定：“分包工程發(fā)包人沒有將其承包的工程進行分包，在施工現(xiàn)場所設(shè)項目管理機構(gòu)的項目負責(zé)人、技術(shù)負責(zé)人、項目核算負責(zé)人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的，視同允許他人以本企業(yè)名義承攬工程?！笨蓞⒖嫉囊?guī)定：《深圳市制止建設(shè)工程轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠規(guī)定》第七條規(guī)定：“具備下列情形之一的，以掛靠行為論處：（一）合同約定的施工單位與現(xiàn)場實際施工方之間無產(chǎn)權(quán)關(guān)系；（二）合同約定的施工單位與現(xiàn)場實際施工方之間無統(tǒng)一的財務(wù)管理；（三）合同約定的施工單位與施工現(xiàn)場的項目經(jīng)理及主要工程管理人員之間無合法的人事調(diào)動、任免、聘用以及社會保險關(guān)系；（四）合同約定的施工單位與施工現(xiàn)場的工人之間無合法的建筑勞動用工和社會保險關(guān)系?！保?）必須進行招標的項目而未招標《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》（2000年5月1日國家發(fā)展計劃委員會令第3號發(fā)布）共12條，具體規(guī)定了必須進行招標的項目。包括：（1）關(guān)系社會公共利益、公眾安全的基礎(chǔ)設(shè)施項目（2）關(guān)系社會公眾利益、公眾安全的公用事業(yè)項目（3）使用國有資金投資的項目（4）國家融資的項目（5）使用國際組織或者外國政府資金的項目以上項目中達到以下數(shù)額標準的，必須進行招標：（1）施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的；（2）重要設(shè)備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上的；（3）勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)的采購，單項合同估算價在50萬元人民幣以上的；（4）單項合同估算價低于第（1）（2）（3）項規(guī)定的標準，但項目總投資額在3000萬元人民幣以上的。（4）必須進行招標的項目中標無效《招標投標法》相關(guān)規(guī)定：1）第50條規(guī)定：招標代理機構(gòu)泄密或惡意串通，影響中標結(jié)果的；2）第52條規(guī)定：招標人泄露招標情況或標底，影響中標結(jié)果的；3）第53條規(guī)定：投標人串標或行賄；4）第54條規(guī)定：投標人弄虛作假騙取中標；5）第55條規(guī)定：招標人在確定中標前與投標人進行實質(zhì)性談判，影響中標結(jié)果的；6）第57條規(guī)定：招標人違法確定中標人（主要指招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人的）根據(jù)以上規(guī)定，導(dǎo)致中標無效的情況可以分為兩類：一類是違法行為直接導(dǎo)致中標無效的情況，如第53條、第54條、第57條的規(guī)定；另一類是只有在違法行為影響了中標結(jié)果時，中標才無效的情況，如第50條、第52條、第55條的規(guī)定。（5）非法轉(zhuǎn)包1）《建筑法》第28條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人?！?）《建筑工程質(zhì)量管理條例》第78條第2款規(guī)定：“本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為?！?）還有一種是視同轉(zhuǎn)包行為?！斗课萁ㄖ褪姓A(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第13條第2款規(guī)定：“違反本辦法第11條規(guī)定，分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，并未對該工程的施工活動進行組織管理的，視同轉(zhuǎn)包行為?！保?）違法分包《建筑工程質(zhì)量管理條例》第78條規(guī)定：“本條例所稱違法分包，是指下列行為： （一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成；（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的?！苯ㄔO(shè)工程施工合同無效的法律后果（1）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，可以參照合同約定支付工程價款《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持?！保?）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，根據(jù)情況由承包人承擔(dān)修復(fù)費用或不予支付其工程價款《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第3條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予支持；（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！保?）賠償損失《合同法》第58條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”（4）承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包或借用情形下可沒收其非法所得《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。”（5）行政處罰或刑事責(zé)任勘察、設(shè)計、施工和工程監(jiān)理單位出現(xiàn)上述合同無效情形的，《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》、《招標投標法》分別規(guī)定了不同的行政處罰措施，直到追究相關(guān)人員的刑事責(zé)任。如：責(zé)令停止違法行為；罰款；對施工單位停業(yè)整頓、降低資質(zhì)、吊銷資質(zhì)證書和沒收違法所得等等。1）沒有資質(zhì)或超越資質(zhì)的行政處罰①對建設(shè)單位的處罰：50萬元至100萬元的罰款《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第54條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，建設(shè)單位將建設(shè)工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)等級的勘察、設(shè)計、施工單位或者委托給不具有相應(yīng)資質(zhì)等級的工程監(jiān)理單位的，責(zé)令改正，處50萬元以上100萬元以下的罰款?！雹趯辈?、設(shè)計、施工、工程監(jiān)理單位的處罰：責(zé)令停止違法行為；罰款；對施工單位還可以停業(yè)整頓、降低資質(zhì)、吊銷資質(zhì)證書和沒收違法所得《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第60條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，勘察、設(shè)計、施工、工程監(jiān)理單位超越本單位資質(zhì)等級承攬工程的，責(zé)令停止違法行為，對勘察、設(shè)計單位或者工程監(jiān)理單位處合同約定的勘察費、設(shè)計費或者監(jiān)理酬金1倍以上2倍以下的罰款；對施工單位處工程合同價款百分之二以上百分之四以下的罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書；有違法所得的，予以沒收。 以欺騙手段取得資質(zhì)證書承攬工程的，吊銷資質(zhì)證書，依照本條第一款規(guī)定處以罰款，有違法所得的，予以沒收?！?）借用（即掛靠）的行政處罰責(zé)令改正；沒收違法所得；罰款；對施工單位還可以責(zé)令停業(yè)整頓、降低資質(zhì)、吊銷資質(zhì)證書和沒收違法所得《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第61條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，勘察、設(shè)計、施工、工程監(jiān)理允許其他單位或者個人以本單位名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，對勘察、設(shè)計單位和工程監(jiān)理單位處合同勘察費、設(shè)計費和監(jiān)理酬金1 倍以上2倍以下的罰款；對施工單位處工程合同價款百分之二以上百分之四以下的罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書；有違法所得的，予以沒收?！?）必須進行招標的項目而未招標的行政處罰限期改正；罰款；使用國有資金的項目暫停執(zhí)行；對主管人員和其他直接責(zé)任人員給予行政處分《招標投標法》第49條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，必須進行招標的項目而不招標的，將必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標的，責(zé)令限期改正，可以處項目合同金額千分之五以上千分之十以下的罰款；對全部或者部分使用國有資金的項目，可以暫停項目執(zhí)行或者暫停資金撥付；對單位直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分?！?）必須進行招標的項目中標無效的行政處罰①招標代理機構(gòu)泄密或惡意串通，影響中標結(jié)果的的處罰罰款；沒收違法所得；暫停直到取消招標代理資格；追究刑事責(zé)任《招標投標法》第50條規(guī)定：“招標代理機構(gòu)違反本法規(guī)定，泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標投標活動有關(guān)的情況和資料的，或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的，處五萬元以上二十五萬元以下的罰款，對單位直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處單位罰款數(shù)額百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴重的，暫停直至取消招標代理資格；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。給他人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任?！雹谡袠巳诵孤墩袠饲闆r或標底，影響中標結(jié)果的處罰警告；罰款；對單位相關(guān)人員的行政處分；追究刑事責(zé)任《招標投標法》第52條規(guī)定：“依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標投標的其他情況的，或者泄露標底的，給予警告，可以并處一萬元以上十萬元以下的罰款；對單位直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。……”③投標人串標或行賄的處罰罰款；沒收違法所得；取消投標資格；吊銷營業(yè)執(zhí)照；追究刑事責(zé)任《招標投標法》第53條規(guī)定：“投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的，中標無效，處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款，對單位直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處單位罰款數(shù)額百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴重的，取消其一年至二年內(nèi)參加依法必須進行招標的項目的投標資格并予以公告，直至由工商行政管理機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。給他人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。”④投標人弄虛作假騙取中標的處罰與第③項的處罰相同，包括：罰款；沒收違法所得；取消投標資格；吊銷營業(yè)執(zhí)照；追究刑事責(zé)任《招標投標法》第54條規(guī)定：“依法必須進行招標的項目的投標人有前款所列行為尚未構(gòu)成犯罪的，處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款，對單位直接負責(zé)的主管人員和其他