【正文】 名義承攬工程。三、建設(shè)工程施工合同的無效建設(shè)工程施工合同無效的六種情形《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的?！保?）解除合同最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第八條規(guī)定，承包人已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的，發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持。因此，不應(yīng)該把質(zhì)保金期限和質(zhì)量保修期限進(jìn)行“捆綁處理”、混淆應(yīng)用。后因雙方結(jié)算問題長期沒有結(jié)果，總包單位自竣工驗(yàn)收合格之日起3年后仍然沒有與分包單位進(jìn)行結(jié)算，并沒有按合同約定返還質(zhì)保金。從法律意義上來說，保修責(zé)任屬于合同責(zé)任，缺陷責(zé)任屬于違約責(zé)任，兩者有所不同。而缺陷責(zé)任期則可以由發(fā)、承包雙方在6個月、12個月和24個月三者之間自由選擇確定。”（4）質(zhì)量保修期與缺陷責(zé)任期的聯(lián)系和區(qū)別根據(jù)《建筑法》、《建設(shè)工程管理?xiàng)l例》、《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》的規(guī)定可以看出，質(zhì)量保修期與缺陷責(zé)任期屬于既有聯(lián)系又有區(qū)別的兩個法律概念，不能混淆。同時，《中華人民共和國標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》（2007年版）第19條也引入了“缺陷責(zé)任期”這一概念，從而在工程實(shí)務(wù)中確立了缺陷責(zé)任期制度?！薄斗课萁ㄖこ藤|(zhì)量保修辦法》第7條、第8條也作出了與《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》基本相同的規(guī)定?！薄督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第39條第1款規(guī)定：“建設(shè)工程實(shí)行質(zhì)量保修制度。（1）質(zhì)量保修期我國法律確立了建設(shè)工程質(zhì)量保修制度，并明確了相關(guān)項(xiàng)目的最低質(zhì)量保修期限。甲方有權(quán)將剩余工程委托第三方完成，停止向乙方支付任何款項(xiàng)；雙方結(jié)算時，該扣款及違約賠償款項(xiàng)從應(yīng)支付給乙方的款項(xiàng)中扣除，應(yīng)支付給乙方的款項(xiàng)不足以扣除的，此超出部分視為乙方欠甲方的債務(wù)而應(yīng)及時償還。”（2）向發(fā)包人支付延期違約金，并賠償發(fā)包人因此所受到的損失未定稿的合同模板附件四“違約責(zé)任”第二條第1款約定，“因乙方原因造成的本工程節(jié)點(diǎn)工期推遲（包括開工日期推遲、完工日期推遲），按每項(xiàng)每天5萬元向甲方支付延期違約金；因乙方原因造成的機(jī)組72+24小時目標(biāo)工期遲延（包括開工日期遲延、完工日期遲延），按每天15萬元向甲方支付延期違約金……”。也就是說，在甲方交付關(guān)鍵路徑圖紙、設(shè)備材料滯后的情況下，乙方只可以得到工期延長，不能因此而要求公司增加費(fèi)用或者賠償相應(yīng)損失。（二）關(guān)于工期問題什么情況下可以延長承包人的工期，以下兩種情形下可以延長工期：（1）甲方交付關(guān)鍵路徑圖紙、設(shè)備材料滯后15天以上不超過30天的，是否調(diào)整工期由乙方提出申請、甲方審核同意。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。因乙方原因所造成的部分工程或工程的暫停，所發(fā)生的損失、損害及竣工日期延誤，由乙方負(fù)責(zé)。”為了避免由此可能使公司承擔(dān)的停工、窩工損失，公司在未定稿的合同模板中進(jìn)行了相應(yīng)的責(zé)任限制：1）合同模板第二章“合同附件”第三條第4款約定，“在工程施工過程中，若甲方進(jìn)度款支付出現(xiàn)延遲15天內(nèi)，乙方同意保證工程如期實(shí)施，不以此為由造成工期延誤。在工程質(zhì)量合格的情況下，發(fā)包人不按期支付工程價款，可能會發(fā)生如下法律后果：（1）承包人有權(quán)請求解除合同雖然公司未定稿的合同模板中沒有“發(fā)包人未及時支付工程價款，承包人可以解除合同”的約定，但根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第九條的規(guī)定，“發(fā)包人未按約定支付工程價款的，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持”。在這四項(xiàng)工程價款的調(diào)整條件中，基本上排除了現(xiàn)場簽證的適用，如：第（1）個，設(shè)計(jì)變更問題，模板中明確約定，“10萬以上的設(shè)計(jì)變更，需甲方蓋公司章認(rèn)可”；第（2）個，暫定總價工程量差部分，完全以施工圖紙計(jì)算工程量差；第（3）個單位工程取消和第（4）個工程漏項(xiàng)雖然可以有現(xiàn)場簽證，但該現(xiàn)場簽證內(nèi)容清楚明確、容易認(rèn)別，最終以施工圖紙對照查看即可知曉，不會引起理解上的爭議。固定總價部分工程量差不進(jìn)行調(diào)整。公司修改的暫未定稿的合同模板中關(guān)于工程價款調(diào)整條件的約定針對合同內(nèi)的工程，四種情形下可以調(diào)整工程價款，其他任何情形下工程價款均不得調(diào)整：（1）按照本合同規(guī)定程序?qū)徟ㄟ^后的有效的單份設(shè)計(jì)變更費(fèi)用增減10萬元人民幣以上的，調(diào)整超過177。但在司法實(shí)踐中，第三人可以選擇單獨(dú)起訴分公司、單獨(dú)起訴總公司或者同時起訴分公司和總公司等三種不同的方式。一般情況下，我們建議不要以分公司的名義簽訂合同，因?yàn)闊o法保證分公司簽訂的合同是在總公司授權(quán)范圍內(nèi)的，即無法保證分公司簽訂合同的真實(shí)性。分公司簽訂合同的效力和法律后果（1）效力分公司是總公司的對稱，是指被總公司所管轄的公司分支機(jī)構(gòu)，其在法律上不具有法人資格，僅為總公司的附屬機(jī)構(gòu)。為使施工順利進(jìn)行，在這種情況下，項(xiàng)目經(jīng)理可以在簽證單或相關(guān)材料上簽字或蓋章，但應(yīng)在簽蓋后面加注必要的說明，比如：“報(bào)公司審核后最終確認(rèn)”、“如合同約定與此相違背，以合同相關(guān)條款的約定為準(zhǔn)”、“本次簽字未考慮―――（工程質(zhì)量、違約責(zé)任）等因素”、“僅為工程量的確認(rèn)，不作為最終的結(jié)算依據(jù)”、“不構(gòu)成對合同相關(guān)條款的變更或修改”、“如7日內(nèi)未另行書面變更，以此簽證（簽字）為準(zhǔn)”等等。在公司作出正式審核決定前，千萬不要在分包方的簽證單或其他報(bào)審材料上簽名或蓋章，以免作為分包方事后索賠的重要依據(jù)。要真正弄清楚哪些項(xiàng)目包含在合同價款范圍內(nèi)，是不可以調(diào)整的，哪些項(xiàng)目是合同價款外應(yīng)予調(diào)整的項(xiàng)目，是可以簽證的。其次，一旦在工程簽證上簽字確認(rèn)工程增量款，就要盡快支付，除非公司有確切的證據(jù)證明對方施工的質(zhì)量不合格或有工期延誤，可以抵扣相應(yīng)的應(yīng)付款項(xiàng)。2008年7月，黑龍江火電公司向北京仲裁委員會申請仲裁，最初的仲裁請求是400余萬元，后來請求金額逐步增加到809萬元，中國電力的反請求最后也增加到466萬元。3）中國電力與黑龍江火電公司增量工程款糾紛案這個糾紛是由于當(dāng)時的項(xiàng)目經(jīng)理在工程量變更簽證上簽署“預(yù)付項(xiàng)目增量款200萬元”引起的。其次，對外擔(dān)保是一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利，只能由公司單獨(dú)行使，該權(quán)利無論在何種情況下，都不是項(xiàng)目部或項(xiàng)目經(jīng)理在特定工程管理上應(yīng)當(dāng)具有的權(quán)限范圍。但案件經(jīng)過一審和二審，最終二審法院還是判決由公司來承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。項(xiàng)目經(jīng)理想反正是用于工程施工上的材料，沒有多想便在分包方與第三人簽訂的材料供應(yīng)合同的擔(dān)保人處蓋上了項(xiàng)目部的章。如果項(xiàng)目經(jīng)理當(dāng)時不在材料供應(yīng)單據(jù)上簽字，或者項(xiàng)目經(jīng)理請示公司，由公司與分包方、材料供應(yīng)商簽訂代為支付的三方協(xié)議，或者在與分包方最終結(jié)算時項(xiàng)目經(jīng)理能事先聯(lián)系到材料供應(yīng)商，明確好欠付40余萬元材料款的后續(xù)支付事宜，那么就不會引起本案的發(fā)生。因?yàn)榇鸀橹Ц蛾P(guān)系成立的最主要依據(jù)是公司、材料供應(yīng)商與分包方三方之間要簽訂書面的“代為支付協(xié)議”，并在協(xié)議中要明確寫明是公司代替分包方支付的性質(zhì)。因此，公司認(rèn)為，材料供應(yīng)商起訴公司是錯誤的。公司支付給分包方的工程款，分包方除預(yù)留了5%的管理費(fèi)外，其余均已支付給了項(xiàng)目經(jīng)理，而項(xiàng)目經(jīng)理現(xiàn)在已不知去向。但工程結(jié)算完畢一年左右，公司突然接到了法院的傳票，是原來的材料供應(yīng)商起訴公司，要求公司支付所欠的材料款40多萬元。于是，分包方項(xiàng)目經(jīng)理找到公司項(xiàng)目部的項(xiàng)目經(jīng)理，希望公司能直接將材料款付給材料供應(yīng)商，材料款可以在給付分包商的工程款中抵扣?！币陨霞s定在一定程度上保障了項(xiàng)目經(jīng)理正當(dāng)行使權(quán)利，能有效降低公司的管理風(fēng)險(xiǎn)。對乙方的該項(xiàng)變更申請，甲方有方權(quán)決定是否批準(zhǔn)，乙方不得以此為由延期完工、追究甲方責(zé)任。如果承包合同中約定，項(xiàng)目部某些權(quán)利義務(wù)的行使必須由公司授權(quán)方為有效，那么項(xiàng)目部在未經(jīng)公司書面授權(quán)的情況下，擅自行使該項(xiàng)權(quán)利，事后也未經(jīng)公司追認(rèn)的行為即是不發(fā)生法律效力的無效行為?；诖?，項(xiàng)目部或項(xiàng)目經(jīng)理在有關(guān)涉及延長工期、增加工程價款的文件、資料上蓋章、簽字，對方就完全可以以此作為延長工期、增加工程價款的有效依據(jù)。并且提供乙方按當(dāng)?shù)卣笊侠U的農(nóng)民工保證金繳款憑證?！币虼?，自然人是不能成為勞務(wù)分包合同的主體的。建設(shè)工程合同法律實(shí)務(wù)(業(yè)主經(jīng)營人員培訓(xùn)版)目 錄一、簽訂合同的主體 2二、合同履行中的價款、工期和工程質(zhì)量 10（一）關(guān)于工程價款的支付問題 10（二）關(guān)于工期問題 13（三）關(guān)于工程質(zhì)量問題 14三、建設(shè)工程合同的無效 19四、建設(shè)工程合同的解除 27五、違約責(zé)任 30六、業(yè)主指定分包 33七、爭議的解決 35八、案例 40建設(shè)工程合同法律實(shí)務(wù)一、簽訂合同的主體從事建筑活動的施工、勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理單位只能是法人，不能是自然人，而對于發(fā)包人或者建設(shè)單位來說，則既可以是法人，也可以是其他組織針對建設(shè)工程合同而言，我們都知道，從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計(jì)單位和工程監(jiān)理單位，不但要具備相應(yīng)的從業(yè)條件(如具備有符合國家規(guī)定的注冊資本；有與其從事的建筑活動相適應(yīng)的具有法定執(zhí)業(yè)資格的專業(yè)技術(shù)人員；有從事相關(guān)建筑活動所應(yīng)有的技術(shù)裝備)，還要具備相應(yīng)的資質(zhì)條件，且必須在資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事活動。這里所稱勞務(wù)作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)(以下簡稱勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)(以下簡稱勞務(wù)作業(yè)承包人)完成的活動。（2）公司未定稿的合同模板中關(guān)于保障勞務(wù)人員工資支付的約定1）附件三“合同價款及支付” 項(xiàng)“申請付款的條件”約定，“……D）90%的勞務(wù)人員必須辦理銀行工資卡，并提供勞務(wù)工上月發(fā)放工資銀行憑單及對應(yīng)勞務(wù)人員簽字工資單?！?項(xiàng)目部、項(xiàng)目經(jīng)理是不是適格主體（1）項(xiàng)目部、項(xiàng)目經(jīng)理不是適格主體，不能獨(dú)立對外簽訂合同雖然項(xiàng)目部不是適格主體，不能獨(dú)立對外簽訂合同，但是，項(xiàng)目部、項(xiàng)目經(jīng)理有權(quán)以自己的名義履行特定工程合同項(xiàng)目的權(quán)利義務(wù)，包括工程簽證、合同內(nèi)的設(shè)計(jì)變更、就工程相關(guān)問題的協(xié)商、會議紀(jì)要等。比如，可以在承包合同中增加必要的限制條款。若乙方?jīng)]有按照本條約定的時間內(nèi)提出變更申請，甲方將視為乙方放棄在工程變更中應(yīng)享有的合同價格調(diào)整等權(quán)利，該價格調(diào)整參照附件三執(zhí)行。其中“甲方代表無權(quán)處理的事項(xiàng)”明確約定了四項(xiàng)：“1）任何可導(dǎo)致合同價格或既定工期的任何變化，必須在該變化被發(fā)現(xiàn)的7日內(nèi)由乙方直接向甲方報(bào)告并提出書面變更申請,只有經(jīng)甲方書面批準(zhǔn)并加蓋公章的變更申請才為有效并可能導(dǎo)致合同價格或既定工期的變化，甲方代表無權(quán)批準(zhǔn)變更；2）甲方代表不得對外簽訂各類合同，不得單獨(dú)在會議紀(jì)要、補(bǔ)充協(xié)議、備忘錄等導(dǎo)致或者可能導(dǎo)致合同雙方權(quán)利義務(wù)發(fā)生變化或者合同條款發(fā)生變更等內(nèi)容的相關(guān)書面文件上簽字；3）甲方代表無權(quán)單獨(dú)決定重大施工技術(shù)方案的變更、重大分包事項(xiàng)、重大材料及設(shè)備采購、重大財(cái)務(wù)事項(xiàng)（如接受發(fā)包方付款等）以及對外提供擔(dān)保等重大事項(xiàng)；4）甲方代表不得將甲方代表的權(quán)利轉(zhuǎn)讓或者由他人代為行使。后來，分包方施工過程中因?yàn)橘Y金緊張拿不出錢，無法在材料供應(yīng)商處繼續(xù)購買施工用材料。工程施工完畢后，公司把應(yīng)付給分包方的工程款（包括欠材料供應(yīng)商40多萬元材料款）都支付給了分包方，并與分包方辦理了最終結(jié)算。分包商項(xiàng)目經(jīng)理借用分包方的資質(zhì)，臨時找了一批人承建了該脫硫項(xiàng)目，分包方只收取項(xiàng)目經(jīng)理5%的管理費(fèi)。而且，更為重要的是，公司也沒有與材料供應(yīng)商簽訂書面的供應(yīng)合同，僅僅是項(xiàng)目經(jīng)理在材料供應(yīng)單據(jù)上簽了字。公司辯稱的沒有與材料供應(yīng)商建立直接的購銷關(guān)系，僅僅是代為支付的觀點(diǎn)不能成立。本案之所以發(fā)生，當(dāng)然有公司管理不嚴(yán)的原因，但最根本的原因是項(xiàng)目經(jīng)理擅自簽字、合同管理觀念、法律觀念不強(qiáng)引起的。于是有一天，分包方的項(xiàng)目經(jīng)理就找到公司的項(xiàng)目經(jīng)理，說要急著到第三人處購買原材料以用于工程施工，但不給錢第三人不肯供貨，讓項(xiàng)目部給其作擔(dān)保。法院判決后，公司不服，向上一級人民法院提出了上訴。而項(xiàng)目部僅為公司設(shè)立的一個臨時機(jī)構(gòu)，沒有公章、沒有營業(yè)執(zhí)照、沒有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)和獨(dú)立人員，根本不具有對外提供擔(dān)保的主體資格。本案之所以發(fā)生，還是與項(xiàng)目部或項(xiàng)目經(jīng)理在履行職責(zé)過程中的疏忽大意有關(guān)系，如果項(xiàng)目部不蓋章，本案根本就不會發(fā)生。后雙方就該50萬元應(yīng)否支付問題一直爭執(zhí)不下?？偨Y(jié)本案的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，首先，合同約定的是固定總價合同，不因任何原因（包括設(shè)計(jì)變更）而調(diào)整，因此，在工程量變更簽證上簽署“預(yù)付項(xiàng)目增量款200萬元”是不妥當(dāng)?shù)?。?）項(xiàng)目經(jīng)理應(yīng)有風(fēng)險(xiǎn)防范意識作為項(xiàng)目經(jīng)理，既然有些字不能不簽，有些章不能不蓋，那么如何在發(fā)生糾紛時盡量避免使法官或仲裁員作出不利于我方的裁決呢？我們認(rèn)為，可以從以下幾點(diǎn)加以防范：1）要熟悉總承包合同或分包合同中相關(guān)條款的約定合同價格條款、合同價格的調(diào)整范圍、設(shè)計(jì)變更、工程量差、材料量差及價格的增減、不可預(yù)見的風(fēng)險(xiǎn)包干費(fèi)用、新增工程及清單中漏項(xiàng)的計(jì)價原則等條款都要清楚。2）要按公司內(nèi)部審核要求嚴(yán)格報(bào)審程序?qū)τ谏婕敖痤~較大或無法確認(rèn)是否應(yīng)予簽證的重大項(xiàng)目，要按公司的內(nèi)部審核規(guī)定，盡快將詳細(xì)的工程情況上報(bào)公司及相關(guān)人員，重大事項(xiàng)時也可以請求公司相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)開會決定。而項(xiàng)目經(jīng)理在沒有核實(shí)清楚的情況下，不能肯定是否應(yīng)當(dāng)簽證。所以一定要熟悉現(xiàn)場情況，分清各方責(zé)任，同時，更要保存好相關(guān)資料，包括往來信件、指令、通知、答復(fù)、工程各項(xiàng)會議紀(jì)要，施工計(jì)劃及現(xiàn)場實(shí)施情況記錄、項(xiàng)目經(jīng)理工作日志、備忘錄等等。但分公司簽訂合同一般要在公司的授權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行，司法實(shí)踐中一般不會因?yàn)槭欠止竞炗喌暮贤J(rèn)定無效。（2)法律后果公司法第31條規(guī)定，“分公司不具有企業(yè)法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)”。因?yàn)榭陀^地講，過去在確定合同固定總價時，有些工程的施工圖紙尚不齊全，有時候可能會是邊出圖紙邊施工；再者由于投標(biāo)單位出于力爭攬下工程的需要，根本不去詳細(xì)研究、核實(shí)公司提供的報(bào)價清單，更不潛心核算施工成本