建設工程合同法律解疑-全文預覽
【正文】 是否能夠修改中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容，另外訂立補充協(xié)議？如果能，是否還需要備案？ 該問題涉及了一個關鍵界限的區(qū)別，即中標后改變合同的實質(zhì)性內(nèi)容與正常的合同變更的區(qū)別。因此，如果因發(fā)包人的原因不實際履行承發(fā)包合同，已構成違約，承包人可以索賠，索賠處理原則如果合同中具體約定違約金的賠償辦法和比例，則按約定；如無約定，則可按照投標書體現(xiàn)的利潤率或當?shù)亟ㄔO主管部門發(fā)布的計價方法所涉及的定額利潤規(guī)定取費。 ：承包商與建設方簽訂了固定價格合同，后建設方未經(jīng)承包商同意，將其承包范圍內(nèi)的工程分包給另一單位施工，建設方作法是否正確，這種情況下承包商如何索賠？ 首先，固定價是建立在固定承包范圍的基礎上，這時，合同價格是一個綜合報價，其具體組成已沒有嚴格意義上的對應性，《司法解釋》第22條規(guī)定，雙方約定按照固定價結(jié)算工程價款的，對造價鑒定的申請不予支持。實踐中如有此種情形，分包方為使合同中約定的付款條件成就，就應該主動提示和督促總包方在一定條件下積極向建設方提出付款。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。：建設工程施工合同、合同價款的計價方式有幾種，現(xiàn)在普遍采取的是哪種？ 按照建設部《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第12條及《建設工程施工合同》（99文本）通用條款第23條規(guī)定，合同雙方可按以下合同價款的方式在專用條款中作出約定：固定價合同、可調(diào)價合同與成本加酬金合同，對于承發(fā)包雙方來說，采用不同的合同價形式意味著雙方風險責任劃分不同。：《司法解釋》規(guī)定了盡管建設工程施工合同無效，但只要工程竣工驗收合格，就可提出支付工程款的主張，此項規(guī)定是否適用于建設工程勘察、設計、監(jiān)理等其它合同？從該規(guī)定中不能推導出此種結(jié)論，《司法解釋》第2條做出這樣的規(guī)定，是充分考慮我國建設市場的復雜性和建設行業(yè)的特殊性，盡管建設工程合同無效，但最終目的為了保證當事人合同目的實現(xiàn)，工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人的目的得以實現(xiàn)合同，而工程款支付也直接涉及到農(nóng)民工群體的利益，故確立了按照已完工程質(zhì)量是否合格作為分水嶺作為支付工程款的條件，從現(xiàn)狀看，這種處理方式有利于保障工程質(zhì)量和平衡當事人之間的利益關系，從而維護建設市場的穩(wěn)定和健康發(fā)展。 ：審判機關審理非法轉(zhuǎn)包和違法分包案件時，對確認的上述事實，往往對當事人采取什麼樣具體處罰措施？ 審判機關在處理此類案件時，往往一方面向建設行政主管部門提出司法建議，要求其對當事人違法行為按照《建筑法》等規(guī)定給予具體行政處罰；另一方面《司法解釋》第4條規(guī)定，人民法院可以根據(jù)民法通則第134條的規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得，其中包含轉(zhuǎn)包人、違法分包人非法收取的管理費或服務費用及非法施工人的利潤所得。合同被確認無效后，已經(jīng)履行的內(nèi)容不能適用于返還的方式使合同恢復到簽約前的狀態(tài)，而只能按照折價補償?shù)姆绞教幚?，但支付的前提必須是建設工程竣工驗收合格，按照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）第2條的規(guī)定，這種情況下可以參照合同約定支付工程價款。故由此而訂立的合同違反了該條規(guī)定，依據(jù)《合同法》第52條第（5）項規(guī)定，亦屬無效。. 《合同法》第272條、《建筑法》第29條以及《建設工程質(zhì)量管理條例》第78條都列舉了違法分包的情形。：如何認定建設工程的轉(zhuǎn)包、違法分包行為，由此而簽訂轉(zhuǎn)包和分包合同效力如何？《合同法》第272條、《建筑法》第28條以及《建設工程質(zhì)量管理條例》第25條均明確規(guī)定禁止建設工程轉(zhuǎn)包的行為，其主要表現(xiàn)為承包單位承包建設工程，不履行合同約定的責任和義務，將承包的全部建設工程轉(zhuǎn)給他人施工或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義轉(zhuǎn)給其他單位承包。：個人借用公司施工資質(zhì)承攬工程，由其支付管理費用，以該公司的名義簽訂施工合同，如何看待該合同的效力？個人是否擔責？此情況實踐中稱之為“掛靠”，《建筑法》第26條以強制性規(guī)定禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)名義承攬工程。 由于建設工程施工合同具有其特殊性，合同的履行就是將勞動和建筑材料物化在建筑產(chǎn)品的過程。此規(guī)定是對資質(zhì)浮動情況下留有一個行為追認的空間，屬于合同效力的補正，在此沒有放松資質(zhì)條件的意圖。：母公司可否將其中標的工程完全交由建筑集團的子公司施工？按照《公司法》的規(guī)定，總公司和子公司分別為獨立法人，他們之間僅是以資本為紐帶的控股或參股關系，而其承包工程的資質(zhì)卻是互相獨立的，作為母公司中標所依賴的信譽、技術力量、設備情況等是其固有的，不能相互轉(zhuǎn)讓，因此不能出現(xiàn)履約行為主體的轉(zhuǎn)換，此行為仍屬轉(zhuǎn)包或“掛靠”，是法律不允許的。故施工方如有施工過程中形成的技術資料、洽商簽證、工程量確認單等書面文件，能夠證明發(fā)包人同意其施工的，可以依據(jù)這些證據(jù)結(jié)合現(xiàn)場狀況確認實際發(fā)生的工程量并提出付款要求?！墩袠送稑朔ā返?6條第1款規(guī)定：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。：總包與分包的合同中約定，待建設方付工程款后總包方再支付分包方工程款，現(xiàn)總包以此為由不支付分包方款項，其理由是否成立？約定是否有效？ 分包合同有“待建設方支付工程款后，總包方再支付分包方工程款”的約定，這個約定本身是合法的，是為分包款
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