【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 們采取得是表面的一些符合法律的手段來(lái)對(duì)付對(duì)方，他們自己悄悄的給中國(guó)證監(jiān)會(huì)、商務(wù)部等部門都寫了信，告訴這些主管部門先不要批準(zhǔn)。信中說(shuō)為什么先不批他們的合同的，是因?yàn)樗麄冞€沒(méi)有一些細(xì)節(jié)沒(méi)有談妥，正在相互的交涉當(dāng)中，如果主管部門批了的話，他們雙方再交涉是不起作用的。其實(shí)這些只是他們的一種手段，只是不愿背負(fù)著違約的后果。因?yàn)閷懥诵?，主管部門不批，等到十八個(gè)月后合同到期，合同就自動(dòng)的消滅了，只能重新訂立合同。我遇到的案件是有關(guān)部門沒(méi)有批準(zhǔn)——未生效，但是約定了附解除條件，解除條件成就了，那么合同就自動(dòng)的歸于消滅。這四種類型適應(yīng)了《合同法》關(guān)于合同權(quán)利義務(wù)的終止這個(gè)方面規(guī)定的解決。 第五個(gè)類型是未生效的合同一直沒(méi)有具備生效要件，也沒(méi)有出現(xiàn)無(wú)效的原因，就是比較正常的存在。在這種情況下，例如要經(jīng)過(guò)審批的情況下，有關(guān)機(jī)關(guān)在沒(méi)有決定批還是不批。出現(xiàn)這種情況，我認(rèn)為是處在未生效的狀態(tài)中，對(duì)于一直處在未生效的合同到底怎么辦？ 我最早接觸這個(gè)問(wèn)題是在一個(gè)案件中，有家大公司，非常有實(shí)力，在世界上也是很有名氣的，他們兼并了一家膠片企業(yè)，合同約定了兩個(gè)條件：這個(gè)市的有關(guān)主管機(jī)關(guān)把優(yōu)惠政策落實(shí)到位；這個(gè)企業(yè)欠銀行的貸款利息，銀行全部免除。只有這兩個(gè)情況都具備了兼并合同才能生效，實(shí)際情況是銀行不同意，有關(guān)主管機(jī)關(guān)的優(yōu)惠政策也沒(méi)有落實(shí)到位。這兩個(gè)條件全部沒(méi)有成就，所以這個(gè)合同是沒(méi)有生效的。但是這個(gè)大公司等不及了，在沒(méi)有生效的情況下，就開始接管膠片企業(yè)，投入了大量的人力和財(cái)力，但是被兼并的膠片企業(yè)的一些領(lǐng)導(dǎo)及其原雇傭的員工就團(tuán)結(jié)起來(lái)對(duì)抗這個(gè)大公司。所以他們找到了我，讓我想辦法解決這個(gè)問(wèn)題，在我們看來(lái)這種兼并是沒(méi)有辦法進(jìn)行的，好在大公司的投入并不是不合法規(guī)的損失，大公司想把原來(lái)投入的人力和財(cái)力全部撤回來(lái)，但是這面臨如果撤資就等于撕毀合同嗎？這樣的話他們面臨著什么后果？這說(shuō)明我們《合同法》進(jìn)步的同時(shí)也存在著不足的部分，《合同法》第一次在新中國(guó)民法成立的歷史上區(qū)別了合同成立與合同生效，在合同法頒布時(shí)，眾多人歡呼這樣的一種成就。我說(shuō)它的不足是因?yàn)樗鼪](méi)有說(shuō)明在成立了而沒(méi)有生效的情況下違反合同的責(zé)任，在生效的情況下，大家會(huì)很清楚地說(shuō)出它要承擔(dān)違約責(zé)任；沒(méi)有成立，大家也會(huì)根據(jù)《合同法》第58條回答是締約過(guò)失責(zé)任；但成立了未生效的時(shí)，對(duì)方?jīng)]有遵守，對(duì)方要承擔(dān)什么責(zé)任，這是一個(gè)要研究的問(wèn)題。 我通過(guò)這些年的研究，還是傾向于是締約過(guò)失責(zé)任。不過(guò)給大家說(shuō)明一下最高人民法院頒行的《關(guān)于審理外商投資企業(yè)司法解釋（一）》，里面規(guī)定了成立而沒(méi)有生效，照樣可以用違約責(zé)任。按照民庭庭長(zhǎng)劉慧祥法官的解讀，認(rèn)為這個(gè)責(zé)任說(shuō)不定比合同生效的違約責(zé)任賠償?shù)腻X數(shù)還要多。在這一點(diǎn)上我們正在突破，并沒(méi)有按照過(guò)去的形式邏輯在走。我個(gè)人支持《關(guān)于審理外商投資企業(yè)司法解釋（一）》這種規(guī)定。因?yàn)樵谖覀兪聞?wù)中有相當(dāng)一部分背信的人，他們一直盤算合同生效了，履行會(huì)不會(huì)吃虧，有時(shí)他們就算是把合同撕毀了，寧愿承認(rèn)違約責(zé)任，還能占到便宜，尤其是現(xiàn)在各級(jí)法院（仲裁）對(duì)于要求賠償（違約過(guò)失、締約過(guò)失等等），都需要舉證充分、確鑿，如果舉證不充分，法院（仲裁機(jī)構(gòu)）就不會(huì)支持，這樣算下來(lái)通過(guò)打官司得到的違約賠償、締約過(guò)失賠償都不是太理想，另一種表示就是違約方占便宜，守約方吃虧，這是一個(gè)普遍的現(xiàn)象。我已有幾次向最高法院呼吁改變這種狀況：對(duì)守約方的舉證不要太苛刻。因?yàn)槿绻量虒?duì)守約方不公平，與社會(huì)上的道德、倫理都不一致。對(duì)于沒(méi)有生效的我比較贊同締約過(guò)失責(zé)任。 關(guān)于締約過(guò)失責(zé)任有一個(gè)信息，希望大家積極地呼吁。因?yàn)榉N種原因全國(guó)各地法院（包括最高法院）的法官在援引《合同法》第59條締約過(guò)失的時(shí)候只支持直接損失，不支持機(jī)會(huì)喪失的利益損失，再換種表示就是支持損失的錢數(shù)并沒(méi)有多少，以買房子為例，打出租車的錢，吃頓飯的錢，購(gòu)物的錢等等加在一起并沒(méi)有多少，如果房子因?yàn)闈q價(jià)，房主不賣了，如過(guò)法院不支持機(jī)會(huì)利益的損失，那么買房的人就會(huì)吃虧，這是不合理的。我檢索過(guò)境外的法律和著作，都支持機(jī)會(huì)利益損失，我國(guó)的最高法院《司法解釋（二）》第八條也包括了機(jī)會(huì)利益損失。有個(gè)法官解釋這個(gè)規(guī)定的時(shí)候，特意說(shuō)這個(gè)第八條是包括在內(nèi)的，談到法治2010（9）號(hào)更是包括在內(nèi)，所以要改變。以前我并不知道法院這么做，是前一段時(shí)間最高法院討論關(guān)于《買賣合同司法解釋草案》，最高人民法院通報(bào)了這條為什么這些寫，《合同法》的第58條指出光支持直接利益損失是不合適的，這也告訴我們學(xué)者發(fā)表言論的時(shí)候也要慎重，尤其是有地位及有名望的學(xué)者，因?yàn)檎f(shuō)出來(lái)的并不只是一個(gè)看法及其解釋，有些法院要學(xué)和用，會(huì)造成一個(gè)預(yù)想不到的后果。 這種類型再往下延伸也是我在接受仲裁案件中發(fā)現(xiàn)的，合同是一部分有效一部分無(wú)效，這方面以前并沒(méi)有考慮過(guò)，是在案子中發(fā)現(xiàn)的。一部分生效了我方才已經(jīng)說(shuō)了一個(gè)，就是目標(biāo)公司在股東交替中的過(guò)渡期的安排，約定簽字、蓋章生效的，簽字、蓋章后就生效了。另一個(gè)生效要件就是《合同法》第22條第2條款規(guī)定受讓方（香港那家公司）因其主觀、惡意的過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓未獲審核和批準(zhǔn)而造成本協(xié)議無(wú)法履行，在發(fā)生之日次日起五個(gè)工作日內(nèi)，受讓方向違約方支付人民幣1200萬(wàn)元的違約金。 在這個(gè)案件中是由于受讓方的惡意導(dǎo)致了沒(méi)有獲得商務(wù)部的批準(zhǔn)、證監(jiān)會(huì)的審核，從而沒(méi)有辦法履行股權(quán)轉(zhuǎn)讓，如果是這樣的話，受讓方就得拿出1200萬(wàn)的違約金。這時(shí)有人會(huì)問(wèn)，這是股權(quán)轉(zhuǎn)讓未生效才產(chǎn)生的違約金責(zé)任，還是整個(gè)合同未生效的時(shí)候，就憑《合同法》第22條第2款的規(guī)定承擔(dān)違約責(zé)任？我個(gè)人是贊成后者的，我分析得出，他這個(gè)違約金成立的要件，它不是合同相加的主給付義務(wù)，我們平時(shí)所說(shuō)的違約金是合同中的主給付的義務(wù)沒(méi)有履行而產(chǎn)生的，而這個(gè)約定不是主給付義務(wù)，主給付義務(wù)是顯示轉(zhuǎn)讓權(quán)和拿股權(quán)貸款，這兩個(gè)是主給付義務(wù)，而這個(gè)是報(bào)批，它不是主給付義務(wù)，那報(bào)批是什么義務(wù)呢？主要有兩個(gè)思路，像最高法院民事庭認(rèn)為這是一個(gè)小合同，這個(gè)涉外的股權(quán)轉(zhuǎn)讓文本里面有兩個(gè)合同，是股權(quán)轉(zhuǎn)讓和股權(quán)轉(zhuǎn)讓款支付的合同；另一個(gè)是關(guān)于報(bào)批形成的權(quán)利義務(wù)的小合同，他們認(rèn)為報(bào)批的義務(wù)是小合同產(chǎn)生的。這個(gè)小合同至簽字、蓋章之日起就生效了，而大合同在沒(méi)有批的時(shí)候是不能生效的。由于小合同生效了，里面的報(bào)批義務(wù)就是要履行的義務(wù)，如果沒(méi)有履行，就構(gòu)成違約責(zé)任：一、他可以請(qǐng)求法院據(jù)此強(qiáng)制履行，而里面的大合同還沒(méi)有生效，就強(qiáng)制履行就解釋不通了；二、[2010]9號(hào)像第8都規(guī)定要賠很多錢，這個(gè)錢可能比違約訴訟費(fèi)用還要多，他們是這樣的一個(gè)思路。而我的思路跟他們的不太一樣，我認(rèn)為報(bào)批的義務(wù)不把一個(gè)合同分為大合同和小合同，報(bào)批的義務(wù)不是基于合同的生效產(chǎn)生的，而是基于法律的規(guī)定。 我們有關(guān)的法規(guī)如國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)等一系列的法律文件規(guī)定：如中外合資使用天然氣、涉外的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同等。法律規(guī)定這些合同必須報(bào)批，不報(bào)批就不能生效，我認(rèn)為這是法律規(guī)定的法定義務(wù)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生不生效，不影響這個(gè)合同的既定存在。如果按照合同成立的有效履行這個(gè)縱向來(lái)談?wù)?，也可以把它看作先合同義務(wù)，合同沒(méi)有成立沒(méi)有生效的時(shí)候，就已經(jīng)有了這個(gè)義務(wù)——先合同義務(wù)。另外，是否還可以按照《合同法》第60條第2款定為附隨義務(wù)，也是值得考慮的。我認(rèn)為定為附隨義務(wù)也是可以的，但是沒(méi)有那么踏實(shí)。我一直在考慮附隨義務(wù)、先合同義務(wù)在合同外系這個(gè)階段，我只是有這么個(gè)想法，但是還沒(méi)有行動(dòng)——書面的表示。 最高法院在報(bào)批履行的思路跟我的法定說(shuō)是一樣的，只是在承擔(dān)責(zé)任上有所差別：他們的思路是承擔(dān)責(zé)任更多一些，而我的法定說(shuō)只能用58條不能用107條以下，這個(gè)承擔(dān)的責(zé)任要少一些。這方面如果大家有興趣的話可以再研究一下?；谶@個(gè)分析，這個(gè)義務(wù)的違反在于第22條的第2款履行的違約金義務(wù)，它不是主給付義務(wù)的違反、法定義務(wù)的違反、先合同義務(wù)的違反，我覺(jué)得這一條款生效了，盡管其他的像股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股權(quán)支付的條款沒(méi)有生效。在這個(gè)案件中發(fā)現(xiàn)了兩處部分生效、部分沒(méi)有生效，今天我談?wù)撨@個(gè)不只是你們面臨著的問(wèn)題，它與一般人的利益有關(guān)，我們發(fā)現(xiàn)合意的時(shí)候在這一方面是有不同的意見的，但是整個(gè)合同中，一個(gè)認(rèn)為整個(gè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同沒(méi)有生效，現(xiàn)在也過(guò)了十八個(gè)月，談不成，這讓香港的公司（受讓方）承擔(dān)什么樣的責(zé)任呢？既然沒(méi)有生效，如何讓他承擔(dān)違約責(zé)任？存在這個(gè)思路違約金就懸了，我不太同意，我認(rèn)為部分生效也就生效了，違約金的1200萬(wàn)必須得賠償?！逗贤ā返?5條第2款盡管如我剛才給大家辨析的那樣，附生效條件的那個(gè)合同條件和法定條件是不一樣的，但是在這個(gè)案子里面我想把這兩個(gè)比照著來(lái)處理，所以我雖然承認(rèn)商務(wù)部的批準(zhǔn)、證監(jiān)會(huì)的審核時(shí)法律條件不屬于《合同法》第45條的條件，但是在第2款的問(wèn)題上，我主張可以比照適用。第2款所說(shuō)，如果附了條件，惡意的阻止這個(gè)條件成就，視為條件已經(jīng)成就，相反，那么惡意的促成條件成就，視為條件沒(méi)有成就。 我想這個(gè)案件應(yīng)該比照這個(gè)來(lái)處理。如香港的公司明知要批了才生效，偷偷的給商務(wù)部等寫信，不讓其批，到了十八個(gè)月后使合同不成就，而不支付合同約定的款項(xiàng)，故是惡意的，并且第22條第2款已經(jīng)明確規(guī)定了惡意的照成這樣的違約要賠償約定的違約金，也可以比照45條的第2款故意的這樣做使得條件不能成就，應(yīng)視為已經(jīng)成就，生效了但我不主張股權(quán)轉(zhuǎn)讓，但是責(zé)任要按照有效來(lái)處理。我講的這些不知道大家能不能聽得懂，因?yàn)槲矣龅竭^(guò)一個(gè)仲裁員，他不是法學(xué)院畢業(yè)的，長(zhǎng)期從事文藝方面的工作，感覺(jué)我說(shuō)的這些他不太聽的懂，他是按照他的一種思路來(lái)打的這場(chǎng)官司，后來(lái)也得到了1200萬(wàn)的賠償，所以我沒(méi)有提出反對(duì)，但是我認(rèn)為教民法的學(xué)者，我不能按照那個(gè)思路，我們要盡可能在前提適當(dāng)?shù)慕Y(jié)果下尋找更符合邏輯的解釋路徑和理論。 接下來(lái)我講一下需要報(bào)批的合同。沒(méi)有批并不是說(shuō)不給批，而是當(dāng)事人不去申請(qǐng)，我們有沒(méi)有好的辦法能讓他自覺(jué)的申請(qǐng)，讓合同生效，進(jìn)入履行狀態(tài)，這是一類引起我注意和思考的問(wèn)題。另一種是買房的認(rèn)購(gòu)書、預(yù)購(gòu)書等等。我遇到過(guò)好幾起案件，如開發(fā)商讓我交兩萬(wàn)塊錢的定金，然后在本月到什么地方簽字預(yù)購(gòu)合同，后來(lái)房?jī)r(jià)一漲開發(fā)商就不去簽了，但是不簽預(yù)購(gòu)書還不行，預(yù)購(gòu)書上說(shuō)的不具體，沒(méi)有明確的房子多少平方米、價(jià)格多少、坐落在什么地方，這個(gè)約定的不是很清楚，這就涉及不到房子買不到的問(wèn)題，這樣子的話買房子的人會(huì)很吃虧的。我們需要考慮這樣的一個(gè)問(wèn)題，怎么讓誠(chéng)信的人得到利益？但是這個(gè)問(wèn)題對(duì)大家來(lái)說(shuō)是很困惑的：我們當(dāng)時(shí)接受的教育是債是分為兩類的，一類是財(cái)物之債，一