【正文】 就是我剛才所說(shuō)的訂立認(rèn)購(gòu)書(shū)上，過(guò)幾天要簽訂預(yù)購(gòu)合同，關(guān)于這個(gè)只是一個(gè)意思表示問(wèn)題，這樣就用不著費(fèi)很大的力氣，干脆不動(dòng)一根指頭，就直接在判決書(shū)或者裁決書(shū)上直接寫(xiě)在哪天之后合同就視為已經(jīng)訂立，就像方才舉的例子一樣，這判決或裁決上直接寫(xiě)購(gòu)房合同在什么時(shí)候成立便生效，如果再不給房子就違約承擔(dān)賠償損失。只要打開(kāi)手中的教科書(shū)可能都寫(xiě)著解除合同是解除的已經(jīng)生效的合同。有效地合同是法律的鎖鏈，都要把它們死死的捆住，勞務(wù)的鎖鏈都可以砸碎，主觀(guān)情況與客觀(guān)情況變化的時(shí)候符合93條、94條其他規(guī)定的時(shí)候都可以解除，沒(méi)有生效的合同鎖鏈還沒(méi)有鎖起來(lái)，還沒(méi)有嚴(yán)格的束縛起來(lái)，為什么還不把它解放出來(lái)，所以要舉重以明輕（有效地能解除，無(wú)效的更應(yīng)該解除）。 接下來(lái)我講一下在實(shí)務(wù)中更緊迫的問(wèn)題，就是關(guān)于合同訂立的時(shí)候不存在著無(wú)效的原因，這樣訂立完畢后甚至已經(jīng)生效了，但新的法律出來(lái)了，或者原來(lái)的法律被修正了，按照新法或者修訂的法律合同存在無(wú)效的原因，這個(gè)是事后無(wú)效。 我個(gè)人并不這樣理解，我主要認(rèn)為是如果把“意見(jiàn)”做到就太苛刻了，我的主張不能說(shuō)是一個(gè)重大或巨大的變化，我覺(jué)得這個(gè)是不夠的，房子的價(jià)格是有變化，但是算在情勢(shì)變更原則巨大的變更里面是不夠的，再一個(gè)不夠就是顯失公平，出賣(mài)人很顯然就是說(shuō)我當(dāng)時(shí)賣(mài)的價(jià)格比現(xiàn)在的價(jià)格低了一點(diǎn)，算了一下相差二三十萬(wàn)元錢(qián)，感覺(jué)很是吃虧了，我是不同意這兩點(diǎn)，所以我感覺(jué)使用情勢(shì)變更原則不是太合適。但是這個(gè)律師并沒(méi)有聽(tīng)，他解釋道王利明教授在書(shū)中提到裁判機(jī)構(gòu)有權(quán)利行使，然后我就問(wèn)他是否可以確定，他并沒(méi)有回答。 主持人：感謝崔建遠(yuǎn)教授的精彩的演講，下面請(qǐng)周友軍老師點(diǎn)評(píng)。我在臺(tái)灣開(kāi)會(huì)的時(shí)候，他們的意思和我的不一樣，他們開(kāi)會(huì)的后面都會(huì)設(shè)一個(gè)與談人或者評(píng)議人，我就問(wèn)他們與談人和評(píng)議人有什么區(qū)別，他們說(shuō)評(píng)議人要對(duì)主講人的立場(chǎng)表明一個(gè)態(tài)度，是贊成還是反對(duì)；而與談人相對(duì)輕松點(diǎn)，可以就主講人主講的內(nèi)容談點(diǎn)自己的想法，我想今天做一個(gè)評(píng)議人和與談人都不太夠格，所以我就勉強(qiáng)的談一下我的一些想法。我覺(jué)得崔老師是很謙虛的說(shuō)法，但是實(shí)際上這個(gè)“自以為是”恰恰反映了他自己對(duì)于學(xué)術(shù)的自信。 為此，我特地查了一下《德國(guó)民法典》的規(guī)定，中間由于斷斷續(xù)續(xù)，沒(méi)有形成很系統(tǒng)的看法，今天臨來(lái)前，我又專(zhuān)門(mén)看了看，崔老師說(shuō)的履行期在《德國(guó)民法典》里直接體現(xiàn)為第271條。而且法定條件沒(méi)有成就的合同應(yīng)該是未生效的合同，那么未生效的合同能否因?yàn)榻獬龡l件而再度歸于消滅，也存在討論余地，這和未生效合同能否解除的問(wèn)題類(lèi)似。Canaris教授把基于這種保護(hù)性義務(wù)產(chǎn)生的責(zé)任稱(chēng)為“信賴(lài)責(zé)任”，作為一種獨(dú)立于合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的責(zé)任類(lèi)型。如果不去報(bào)批，那么該怎么辦？崔老師沒(méi)有談到這個(gè)問(wèn)題，恐怕與認(rèn)購(gòu)書(shū)和預(yù)購(gòu)書(shū)的情形要有區(qū)別。如果價(jià)金變動(dòng)達(dá)到一定程度，那么就可能構(gòu)成交易基礎(chǔ)障礙，也即發(fā)生情事變更。35 / 35。 最后就是崔老師談到的嗣后不能和嗣后無(wú)效的界限問(wèn)題，特別是嗣后無(wú)效這個(gè)觀(guān)點(diǎn)比較新穎。崔老師認(rèn)為房?jī)r(jià)變動(dòng)不屬于情事的巨大變更。崔老師認(rèn)為，如果當(dāng)事人嗣后不履行認(rèn)購(gòu)書(shū)或者預(yù)購(gòu)書(shū)，不妨由法院判決直接訂立合同。只是《合同法》第60條第2款是放在第四章合同的履行中。他提到，合同中約定，如果簽訂后十八個(gè)月內(nèi)行政審批條件中的任何一個(gè)沒(méi)有成就，合同就自動(dòng)歸于消滅，崔老師認(rèn)為是解除條件。 第二個(gè)小問(wèn)題就是崔老師說(shuō)的履行期的問(wèn)題。這也就印證了霍姆斯所說(shuō)的，法律的生命不在于一個(gè)邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)，特別是在于我們?nèi)粘Ｉ钪懈鳂拥幕钌陌咐?。這些是我的一些想法，感謝崔老師給我們帶來(lái)的精神上的盛宴。對(duì)于自己過(guò)去的觀(guān)點(diǎn)應(yīng)該有勇氣不斷地反思它，甚至在必要的時(shí)候修改它，不能因?yàn)槭亲约禾岢龅睦碚摼鸵晃毒S護(hù)，以至于抱殘守缺，我覺(jué)得這一點(diǎn)事非常值得我們學(xué)習(xí)的。這樣就能解決所有的問(wèn)題，有時(shí)候有些事情是構(gòu)不成不可抗力的，像剛才所說(shuō)出臺(tái)的文件要說(shuō)不可抗力就比較困難，但是不妨礙我們這樣理解，它雖然列舉了不可抗力，但是要看當(dāng)事人沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，這樣來(lái)理解可以接受。所以必須想個(gè)兩全其美的方法來(lái)解脫出來(lái)，開(kāi)始新的生意。 違約或者背信的行為債務(wù)執(zhí)行的問(wèn)題，再擴(kuò)充一點(diǎn)就是說(shuō)，沒(méi)有生效的合同。我遇到過(guò)好幾起案件，如開(kāi)發(fā)商讓我交兩萬(wàn)塊錢(qián)的定金，然后在本月到什么地方簽字預(yù)購(gòu)合同，后來(lái)房?jī)r(jià)一漲開(kāi)發(fā)商就不去簽了，但是不簽預(yù)購(gòu)書(shū)還不行，預(yù)購(gòu)書(shū)上說(shuō)的不具體，沒(méi)有明確的房子多少平方米、價(jià)格多少、坐落在什么地方，這個(gè)約定的不是很清楚，這就涉及不到房子買(mǎi)不到的問(wèn)題，這樣子的話(huà)買(mǎi)房子的人會(huì)很吃虧的。如香港的公司明知要批了才生效，偷偷的給商務(wù)部等寫(xiě)信，不讓其批，到了十八個(gè)月后使合同不成就，而不支付合同約定的款項(xiàng)，故是惡意的，并且第22條第2款已經(jīng)明確規(guī)定了惡意的照成這樣的違約要賠償約定的違約金，也可以比照45條的第2款故意的這樣做使得條件不能成就，應(yīng)視為已經(jīng)成就，生效了但我不主張股權(quán)轉(zhuǎn)讓?zhuān)秦?zé)任要按照有效來(lái)處理?；谶@個(gè)分析，這個(gè)義務(wù)的違反在于第22條的第2款履行的違約金義務(wù)，它不是主給付義務(wù)的違反、法定義務(wù)的違反、先合同義務(wù)的違反，我覺(jué)得這一條款生效了，盡管其他的像股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股權(quán)支付的條款沒(méi)有生效。另外，是否還可以按照《合同法》第60條第2款定為附隨義務(wù)，也是值得考慮的。由于小合同生效了，里面的報(bào)批義務(wù)就是要履行的義務(wù)，如果沒(méi)有履行，就構(gòu)成違約責(zé)任：一、他可以請(qǐng)求法院據(jù)此強(qiáng)制履行，而里面的大合同還沒(méi)有生效，就強(qiáng)制履行就解釋不通了；二、[2010]9號(hào)像第8都規(guī)定要賠很多錢(qián)，這個(gè)錢(qián)可能比違約訴訟費(fèi)用還要多，他們是這樣的一個(gè)思路。一部分生效了我方才已經(jīng)說(shuō)了一個(gè)，就是目標(biāo)公司在股東交替中的過(guò)渡期的安排，約定簽字、蓋章生效的，簽字、蓋章后就生效了。因?yàn)榉N種原因全國(guó)各地法院（包括最高法院）的法官在援引《合同法》第59條締約過(guò)失的時(shí)候只支持直接損失，不支持機(jī)會(huì)喪失的利益損失，再換種表示就是支持損失的錢(qián)數(shù)并沒(méi)有多少，以買(mǎi)房子為例，打出租車(chē)的錢(qián)，吃頓飯的錢(qián)，購(gòu)物的錢(qián)等等加在一起并沒(méi)有多少，如果房子因?yàn)闈q價(jià)，房主不賣(mài)了，如過(guò)法院不支持機(jī)會(huì)利益的損失，那么買(mǎi)房的人就會(huì)吃虧，這是不合理的。因?yàn)樵谖覀兪聞?wù)中有相當(dāng)一部分背信的人，他們一直盤(pán)算合同生效了，履行會(huì)不會(huì)吃虧，有時(shí)他們就算是把合同撕毀了，寧愿承認(rèn)違約責(zé)任，還能占到便宜，尤其是現(xiàn)在各級(jí)法院（仲裁）對(duì)于要求賠償（違約過(guò)失、締約過(guò)失等等），都需要舉證充分、確鑿，如果舉證不充分，法院（仲裁機(jī)構(gòu)）就不會(huì)支持，這樣算下來(lái)通過(guò)打官司得到的違約賠償、締約過(guò)失賠償都不是太理想，另一種表示就是違約方占便宜，守約方吃虧，這是一個(gè)普遍的現(xiàn)象。這四種類(lèi)型適應(yīng)了《合同法》關(guān)于合同權(quán)利義務(wù)的終止這個(gè)方面規(guī)定的解決。附解除條件都包括了，就包含了《合同法》的第93條與94條，“附”是《合同法》第95條的問(wèn)題，是兩個(gè)制度，通過(guò)很多交涉最后才統(tǒng)一。在合同有效時(shí)，還做出這樣的一種行為是違反合同的，應(yīng)當(dāng)向另一方當(dāng)事人支付違約金。合同里面有一條約定，這些所附的條件與普通合同附的條件是有差別的，因?yàn)槲覀冎v的附條件的法律行為、附條件的合同里面的條件，它有幾個(gè)要求：一個(gè)是必須是意思表示的一部分，不能是合同合意里面另外的一部分；二個(gè)是必須是未來(lái)可能發(fā)生也可能不發(fā)生的客觀(guān)事實(shí)，這個(gè)客觀(guān)事實(shí)不能違法，不能是法定的，比如買(mǎi)房子，必須是把房子到了我買(mǎi)受人手里面，到防務(wù)部門(mén)登記，這是法定的，約定的條件并不是說(shuō)無(wú)效，但不是附條件法律行為的條件。就是說(shuō)合同已經(jīng)成立了但還沒(méi)有生效，不過(guò)附的解除條件出現(xiàn)，這個(gè)合同就徹底的喪失了效力。雖然這些程序（簽字、蓋章）都沒(méi)有做，履行的行為只要對(duì)方接受了，合同就成立了，25條規(guī)定成立的合同就生效，雖然也有例外?，F(xiàn)在我修訂了我先前的觀(guān)點(diǎn)，盡管先前我也贊成，現(xiàn)在我的觀(guān)點(diǎn)由原來(lái)的抗辯權(quán)修訂成抗辯，這樣才能發(fā)生對(duì)抗的效力。而我們認(rèn)為人、標(biāo)的、合意這三個(gè)方面是成立要件。依據(jù)《合同法》第44條第2款的規(guī)定，有些合同需要審批、登記才能夠發(fā)生法律效力，但是沒(méi)有辦理這些手續(xù)的合同的效力到底處在一個(gè)什么樣的狀態(tài)，并沒(méi)有作出嚴(yán)謹(jǐn)?shù)囊?guī)定。目前崔老師正在寫(xiě)作三卷本的合同法總論，所以崔老師今天關(guān)于合同效力的講座是非常令人期待的。 辦：德恒律師事務(wù)所北京理工大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士、碩士生導(dǎo)師 北京航空航天大學(xué)法學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師，法學(xué)博士 　　最后，崔建遠(yuǎn)教授還就惡意抗辯及其法律后果、無(wú)權(quán)代理人訂立的合同及其效力等問(wèn)題做出了簡(jiǎn)潔而明確的陳述。崔建遠(yuǎn)教授結(jié)合具體案例，對(duì)直接強(qiáng)制和代替執(zhí)行兩個(gè)方面進(jìn)行了分析?！　∑浯危藿ㄟh(yuǎn)教授從三個(gè)方面講解了對(duì)尚未生效的合同可否部分生效的情形：（1）根據(jù)《A股份有限公司股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，崔建遠(yuǎn)教授對(duì)受讓方的過(guò)錯(cuò)問(wèn)題進(jìn)行了分析：第一，受讓方對(duì)其具備收購(gòu)目標(biāo)公司的投資者資格的陳述與保證不真實(shí)等導(dǎo)致本次股份轉(zhuǎn)讓不能獲得批準(zhǔn)；第二，受讓方未履行也無(wú)法履行要約收購(gòu)義務(wù)而導(dǎo)致股份轉(zhuǎn)讓失敗。教授 上傳時(shí)間:2012416內(nèi)容提要: 2011年12月8日晚六點(diǎn)半，由北京理工大學(xué)法學(xué)院主辦、德恒律師事務(wù)所協(xié)辦的“民商法名家講壇”第五講在北京理工大學(xué)七號(hào)樓108模擬法庭隆重舉行。附停止條件的合同在條件尚未成就的場(chǎng)合，以及附始期的合同在始期尚未屆至的場(chǎng)合，均屬此類(lèi)合同；（2）未生效的合同在某個(gè)階段具備了生效要件，就轉(zhuǎn)化為合同生效狀態(tài)，發(fā)生當(dāng)事人所期望的法律效果，并進(jìn)入履行的過(guò)程；（3）當(dāng)事人通過(guò)其行為或言詞已經(jīng)變更了原合同的生效條件，且變更后的合同已經(jīng)生效的場(chǎng)合，例如當(dāng)事人在合同中約定了始期或停止條件，在始期尚未屆至、停止條件尚未成就的情況下，雙方當(dāng)事人都已經(jīng)履行了主要義務(wù)，或一方當(dāng)事人履行了主要義務(wù)，對(duì)方認(rèn)可，此時(shí)則宜認(rèn)定該合同已經(jīng)變更，去除了始期或停止條件；（4）對(duì)已經(jīng)成立但尚未生效的合同，因約定的解除條件成就或終期屆滿(mǎn)而徹底地失去效力；（5）未生效的合同在某個(gè)階段出現(xiàn)并持續(xù)存在無(wú)效的原因，就成為確定無(wú)效的合同；（6）未生效的合同一直沒(méi)有具備生效要件，也沒(méi)有出現(xiàn)無(wú)效的原因。（2）不同民事請(qǐng)求權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行的方法。崔建遠(yuǎn)教授根據(jù)《合同法》的立法目的及合同法理論，結(jié)合上海華源股份有限公司安徽華源生物藥液有限公司