【文章內(nèi)容簡介】 3)產(chǎn)品質(zhì)量法第 40條規(guī)定為：修理 、 更換 、 退貨 。 補救措施之適用 ， 以合同約定優(yōu)先 ， 且需考慮到相關(guān)措施之選擇 ， 選擇應(yīng)當(dāng)有合理性之考量 。 第八章 違約責(zé)任 第三節(jié) 違約責(zé)任的承擔(dān)方式 四、賠償損失 ? 賠償損失 在合同法上又稱違約損害賠償，是指合同違約方以支付金錢的方式彌補受害方因違約行為所減少的財產(chǎn)或者所喪失的利益之責(zé)任承擔(dān)形式。 第一，賠償損失是違約造成損害之后的責(zé)任形式。 第二，賠償損失是可以用支付金錢的最終方式體現(xiàn)。 第三，賠償損失是由違約方賠償守約方因違約所遭受的損失。第四，賠償損失責(zé)任具有一定的任意性。 第八章 違約責(zé)任 第三節(jié) 違約責(zé)任的承擔(dān)方式 第八章 違約責(zé)任 第三節(jié) 違約責(zé)任的承擔(dān)方式 ? 法定損害賠償， 是指根據(jù)法律規(guī)定，由違約方對守約方因其違約行為而對守約方遭受的損失承擔(dān)的賠償責(zé)任。 根據(jù)合同法的規(guī)定，法定損害賠償應(yīng)遵循以下的原則： ? 第一，完全賠償原則 ? 第二，合理預(yù)見規(guī)則 ? 第三，減輕損失規(guī)則 法定損害賠償 第八章 違約責(zé)任 第三節(jié) 違約責(zé)任的承擔(dān)方式 ? 約定損害賠償 是指當(dāng)事人在訂立合同時，預(yù)先約定一方違約時應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的賠償金或約定損害賠償額的計算方法之賠償方式。 ?約定損害賠償，具有 預(yù)先性 （締約時確定）、 從屬性 （以主合同的有效成立為前提）、 條件性 （以實際損失的發(fā)生為必要前提條件）。 約定損害賠償 第八章 違約責(zé)任 第三節(jié) 違約責(zé)任的承擔(dān)方式 ?損失賠償可雙方界定 ?損失賠償不以合同事先約定為必要前提 ?損失賠償可通過違約金予以調(diào)整 ?定金罰則適用后，損害賠償通常不再追究 損害賠償責(zé)任之追究 第八章 違約責(zé)任 第三節(jié) 違約責(zé)任的承擔(dān)方式 五、違約金 （一）違約金的概念及其種類 ? 違約金 是指當(dāng)事人一方違反合同時應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)量之金錢或財物的違約責(zé)任承擔(dān)方式。 違約金的 種類 ： ?法定違約金和約定違約金 ?懲罰性違約金和補償性（賠償性）違約金 第八章 違約責(zé)任 第三節(jié) 違約責(zé)任的承擔(dān)方式 ?預(yù)先約定性。 違約金必須是在合同中事先有明確的約定，或者雙方當(dāng)事人在確定違約責(zé)任之時予以明確。 ?金錢性。 違約金必須是可以通過一定的數(shù)學(xué)計算方式轉(zhuǎn)化為金錢數(shù)額或者財產(chǎn)數(shù)量。 ?獨立責(zé)任性。 違約金作為一種違約責(zé)任之承擔(dān)方式，不同于一般的合同義務(wù)。 ?彌補性與懲罰性。 合同當(dāng)事人為延遲履行所設(shè)定的違約金條款，就具有一定的懲罰性。 違約金的性質(zhì) 第八章 違約責(zé)任 第三節(jié) 違約責(zé)任的承擔(dān)方式 ?根據(jù) 《 合同法 》 第 116條規(guī)定 “ 當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。 ” ?當(dāng)出現(xiàn)違約事由時，守約方可選擇追究違約方之違約金責(zé)任，或者選擇適用定金罰則。 ?在司法實踐當(dāng)中，選擇權(quán)的主體為守約方而非違約方，也非裁判機構(gòu)。當(dāng)守約方確定選擇（通常在訴訟請求或者仲裁請求中體現(xiàn)）后，能否變更其選擇，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體案情處理。當(dāng)守約方不予選擇，而是兩項同時請求時，裁判機構(gòu)可以根據(jù)有利于保護守約方利益的方式確定其一。 （二）違約金之適用 【 案例分析 86】 甲乙雙方簽訂合同 ， 合同標(biāo)的額為 100萬元 ， 乙方交付了20萬元的定金；合同約定的違約金為合同總額之 30%。當(dāng)乙方出現(xiàn)違約而不履行合同時 ， 甲方提起仲裁 ， 請求乙方支付違約金并適用定金罰則 ， 但其又不能舉證說明其有實際損失 。 乙方根據(jù)合同法之規(guī)定 ， 提出甲方?jīng)]有明確單一地選擇違約金或者是定金 ， 應(yīng)當(dāng)予以駁回其請求 ， 同時請求適用違約金 ， 而約定之違約金已經(jīng)過分高于實際損失 ，要求適當(dāng)降低違約金之?dāng)?shù)額 。 最終仲裁機關(guān)根據(jù)實際損失情況 ， 裁定被申請人支付 20萬元的違約金 。 第八章 違約責(zé)任 第二節(jié) 違約行為 【 案例分析 86】 點評：仲裁機關(guān)考慮衡雙方利益 ， 根據(jù)實際損失情況 ， 參照適用定金罰 ， 適當(dāng)降低違約金比例無疑是理性的 。 第八章 違約責(zé)任 第二節(jié) 違約行為 第八章 違約責(zé)任 第三節(jié) 違約責(zé)任的承擔(dān)方式 ? 《 合同法 》 在第 114條中做出了規(guī)定 ： “ 約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少。 ” ? “ 予以增加 ” 在實踐中可以是增加至實際損失額（滿額）。而 “ 適當(dāng)減少 ” ，則并非一定要將違約金的數(shù)額降低至與實際損失額相等。違約金并非一定要降低至與實際損失相等。何為“ 適當(dāng) ” ，首先要有違約方當(dāng)事人的一方明確提出降低之請求；其次要結(jié)合實際損失額與約定的違約金金額，還要根據(jù)合同中是否存在有定金，違約的主觀惡性（主動違約還是因他人原因所致違約、預(yù)先違約還是履行中違約等因素）、違約之時間長短以及結(jié)合其他客觀情況來綜合判斷和衡量是否 “ 適當(dāng) “ ，最后由裁判機構(gòu)來行使自由裁量權(quán)加以確定。 （三）違約金之增減 第八章 違約責(zé)任 第三節(jié) 違約責(zé)任的承擔(dān)方式 六、定金責(zé)任 ?定金，是指合同當(dāng)事人為了確保合同的履行，根據(jù)雙方約定，由一方按合同標(biāo)的額之 一定比例預(yù)先給付對方的金錢或其他替代物。 ?定金可以由一方交付給另一方。定金以實際交付為準(zhǔn)。定金之比例以不超過合同標(biāo)的額之20%為限（未超過的部分確定為定金，超過的部分不作為定金而作為預(yù)付款處理）。 第八章 違約責(zé)任 第三節(jié) 違約責(zé)任的承擔(dān)方式 定金的作用 （一）證約。 定金能夠證明合同關(guān)系的成立。 （二）預(yù)付。 當(dāng)合同得以正常履行時，所交付之定金可以沖抵交易款項支付方的付款。 （三）懲罰。 一方違約，則依照定金罰則處理。 （四）擔(dān)保。 當(dāng)事人可以依照擔(dān)保法約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。 債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。 第八章 違約責(zé)任 第三節(jié) 違約責(zé)任的承擔(dān)方式 定金的種類 ?立約定金 ，是指為保證以后正式訂立合同而交付的定金。 ?成約定金 ， 是指作為合同成立要件所交付之定金 ?證約定金 ， 是指為了證明合同關(guān)系的存在而交付的定金。 ?履約定金 ，是指合同關(guān)系建立后，為保證合同之履行，要求一方當(dāng)事人以交付定金之方式為履約保證，任何一方不履行合同則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)定金罰則所帶來的違約責(zé)任所交付之定金。 ?解約定金 ，是指當(dāng)事人在合同中約定的以承受定金罰則作為保留合同解除權(quán)的代價之定金。 第八章 違約責(zé)任 第三節(jié) 違約責(zé)任的承擔(dān)方式 定金罰則的實際操作 （ 1）定金的交付。定金作為一種擔(dān)保措施，以實際交付為準(zhǔn)。 成約定金 ，是指作為合同成立要件所交付之定金 （ 2）定金的罰則適用。在理解 “ 不履行約定的債務(wù) ” 時，應(yīng)做靈活的處理。 （ 3）定金與違約金之選擇適用。當(dāng)合同既約定有違約金條款，又有定金的實際交付，當(dāng)出現(xiàn)一方違約時，守約方可選擇適用定金罰則或者違約金之追究方式，但兩者不得同時并用。 【 案例分析 87】 甲乙簽訂了一份購銷合同 ， 合同總標(biāo)的為 100萬元 ， 合同約定并由乙方 （ 買方 ） 實際向甲方 （ 賣方 ） 交付了定金 25萬元 。合同還約定 ， 任何一方違約 ， 則應(yīng)向?qū)Ψ街Ц逗贤倶?biāo)的額之 30%的違約金 。 合同履行期屆滿 ， 甲方違約拒絕履行合同 。 此時 ， 乙方可選擇適用定金罰則 ， 或者選擇追究對方的違約金責(zé)任 。 （ 1） 如果乙方選擇適用定金罰則 ， 則首先應(yīng)當(dāng)界定定金之?dāng)?shù)額為合同總標(biāo)的額之 20%， 為 20萬元 ， 其超出部分的 5萬元應(yīng)做預(yù)付款處理 。 也就是說 ， 乙方有權(quán)收回 5萬元預(yù)付款 ， 并要求甲方雙倍 （ 40萬元 ） 返還定金 。 第八章 違約責(zé)任 第二節(jié) 違約行為 【 案例分析 87】 2） 如果乙方選擇追究違約金責(zé)任 ， 則其有權(quán)要求甲方返還交付的 20萬元定金 、 5萬元預(yù)付款 ， 依照合同要求對方支付 30萬元的違約金 。 但是 ， 甲方往往會運用請求權(quán) ， 根據(jù)甲方?jīng)]有實際損失之證據(jù) ， 要求審理的法院或者仲裁機構(gòu)適當(dāng)降低違約金之比例 。 經(jīng)過審理機關(guān)查明損失之事實 ，可能動用自由裁量權(quán)對違約金之比例或數(shù)額加以調(diào)整 （ 假如最后確定將違約金適當(dāng)降低至 10萬元 ） 。 第八章 違約責(zé)任 第二節(jié) 違約行為 【 案例分析 87】 點評：定金罰則為確定的 ， 違約金責(zé)任之追究在具體得到支持之?dāng)?shù)額方面可能會出現(xiàn)變動 （ 由于與實際損失掛鉤 ） 。 在定金和違約金兩種責(zé)任追究方式只能選擇其一的情況下 ， 應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際的情況加以考量和處理甚至是一種博弈 。 在 （