【文章內(nèi)容簡介】 ，但在該國體系下，即使采無溯及力的清算關(guān)系說，所有權(quán)的返還依然無須登記、交付。而德國法上正好相反，在解除上不管采取哪種學(xué)說，都需要登記、交付才能實現(xiàn)所有權(quán)的回轉(zhuǎn)?？梢姡獬蟀l(fā)生何種類型的物權(quán)變動依然受到該國物權(quán)變動原則的制約，與解除本身是否具有溯及力沒有直接關(guān)系。用形象一點的話來說，采直接效果說就好比是某人向前走一步，再將伸出去的腳退回到原地，而折衷說則是向前走一步，再回過頭來又走了另外一步，結(jié)果一樣是回到原地，但視角不同，所有規(guī)則都發(fā)生變化了。至于每一步產(chǎn)生何種效果，跟走法沒有直接的關(guān)系?；蛘哒f，這種步伐方向上的轉(zhuǎn)變，并不是因為每一步本身能產(chǎn)生何種變動效果所決定的。在我國法上，既然物權(quán)變動必須以登記或者交付作為原則，而不是采意思主義的物權(quán)變動模式，那么，除非解除權(quán)人通過登記或交付重新取得物權(quán)，否則他無權(quán)直接主張所有物的返還請求權(quán)。最后，正如前面提到，德國法現(xiàn)有理論之所以不采直接效果說，與物權(quán)變動模式并無直接關(guān)系——無論采直接效果說還是清算關(guān)系說，都并非物權(quán)行為理論體系有所改變。 意大利法雖采合意原則和有因原則，但在解除效果上明文規(guī)定如第三人所有權(quán)取得登記先于解除之訴的登記，就可對抗解除權(quán)人主張所有權(quán)( 《意大利民法典》第 1458 條第二款) ?？梢姡嬲龑獬笫欠窨梢灾鲝埶袡?quán)返還起決定性作用的依然是解除權(quán)人利益和交易安全之間的價值平衡問題，根本無涉物權(quán)變動理論本身?！　? 4) 反對清算關(guān)系說或折衷說的理由不成立　　主張直接效果說的學(xué)者認(rèn)為折衷說在我國法上并無依據(jù)，因此不能盲目繼受，其核心理由在于: ①從立法背景上看，《合同法》第 97 條最初由崔建遠先生和王軼博士、楊明剛博士按照直接效果說設(shè)計而成，并未受《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》和《國際商事合同通則》等影響。 ②從體例結(jié)構(gòu)上看，我國《合同法》將解除放入第六章“合同的權(quán)利義務(wù)終止”，同時在第 91 條中明確將解除列為合同權(quán)利義務(wù)終止的類型之一，可見立法者采納解除直接消滅合同關(guān)系的觀點。 ③《合同法》第 98 條規(guī)定的結(jié)算和清理條款效力不受合同權(quán)利義務(wù)終止的影響，類似于《合同法》第 57 條“合同無效、可撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款的效力”，是將該類條款作為獨立的合同看待，并將其作為合同關(guān)系消滅的例外規(guī)定，不足以推翻直接效果說。 ④以折衷說解讀《合同法》第 97 條，“恢復(fù)原狀”將包含特定物返還、金錢返還、行為給付返還、返還不能的風(fēng)險承擔(dān)等多種形態(tài)，而“其他救濟措施”將缺乏規(guī)范內(nèi)容。　　從某種意義上說，以上幾點的確構(gòu)成中國法上采清算關(guān)系說的理論障礙，但也并不絕對: ①從法律解釋方法論上看，立法條文具體起草者的意圖與最終立法者的意思并不相同，法律解釋上具有意義的是后者而不是前者。另外，《合同法》第 97 條并未采取直接效果說的表述方式，明確合同因解除而溯及消滅，而是采取“恢復(fù)原狀”的彈性表述方式，在當(dāng)時的立法背景下，不能說完全不受《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》和《國際商事合同通則》等的影響。再者，《合同法》實施以來，社會事實、價值體系、理論構(gòu)想、實務(wù)積累等等皆有變化，甚至德國債法改革擯棄直接效果說采清算關(guān)系說重構(gòu)合同解除制度等事實，皆使人們對合同解除制度的功能和運行結(jié)構(gòu)都有更清晰的認(rèn)識，如此背景下，立法者之意思也應(yīng)依社會變遷情事等而斟酌，才能使法律解釋符合動態(tài)運作的規(guī)范體系。對此，最典型的例子恰恰也是德國法。德國法上解除制度的體系重整和功能轉(zhuǎn)變，實際上在舊有法律制度下就已經(jīng)通過法律解釋的方法得到實現(xiàn)，并在司法實踐中得以運用，并不能歸功于債法改革帶來的立法上的變動。[27]這間接地說明了即使條文設(shè)計本身依托于傳統(tǒng)溯及力理論，我們也可以通過法律解釋的方式擺脫這種束縛，從而“與時俱進”。②將解除視為合同權(quán)利義務(wù)終止的類型實屬錯誤，比較法上也從未有將解除作為債或合同消滅根據(jù)的立法例。解釋上可以進行限縮理解，即考慮到解除導(dǎo)致合同主給付權(quán)利義務(wù)的終止或消滅的事實，將其也視為合同權(quán)利義務(wù)終止的一種情形，但從長遠來看，實有立法修改之必要。③《合同法》第98 條本身的確類似《合同法》第 57 條的規(guī)定，不應(yīng)作為論證合同解除無溯及效力的直接證據(jù)。實際上，直接效果說真正的“阿咯琉斯之踵”在于更廣范疇的合同解除效果意思自治問題，因為如果根據(jù)直接效果說，合同解除就意味著合同溯及地失去效力，不復(fù)存在的話，那么實際上根本就不可能存在所謂的意思自治問題。一旦承認(rèn)當(dāng)事人可以自行約定解除后果( 包括返還效果) ，就說明解除并不導(dǎo)致合同關(guān)系的消滅，否則此類條款均應(yīng)屬于模糊不清、自相矛盾的約定而被認(rèn)定無效，從而繼續(xù)適用解除效果的法律規(guī)定。④依清算關(guān)系說，解除后的返還義務(wù)與原給付義務(wù)保持合同關(guān)系上的同一性，屬于合同義務(wù)中的次給付義務(wù)，因此原則上解除后的返還義務(wù)同樣可受債法、合同法大量規(guī)則的調(diào)整。比如，在一個關(guān)于某特定雞的買賣合同中，一旦解除合同，受領(lǐng)雞的給付的一方在返還雞時同樣存在債的不履行、不完全履行和遲延履行等履行障礙問題，對此照樣可以適用債法和合同法相關(guān)規(guī)則加以調(diào)整。而至于《合同法》第 97 條中提到的“其他救濟方式”，也并未完全沒有意義，比如在前述“新宇公司案”一審認(rèn)定的因情勢變更解除合同場合，顯然不存在損害賠償?shù)膯栴}，但如果解除權(quán)人和被解除權(quán)人就解除帶來的損失( 因履行合同產(chǎn)生的花費等) 進行分擔(dān)或由前者給后者相應(yīng)補償，顯然也不屬于返還范疇，但這更有助于平衡當(dāng)事人雙方之利益，歸入“其他救濟方式”似無不妥?！　?． 依《合同法》第 97 條的“恢復(fù)原狀”建構(gòu)具體的返還規(guī)則　　依筆者見解，《合同法》第 97 條的“恢復(fù)原狀”乃獨立的請求權(quán)基礎(chǔ)，旨在使已經(jīng)履行的給付發(fā)生一種恢復(fù)原狀的清算了結(jié)關(guān)系，在性質(zhì)上屬于具有債權(quán)效力的請求權(quán)?！　∫馈盎謴?fù)原狀”的規(guī)范意旨，以誠信原則為基礎(chǔ)，筆者認(rèn)為可以建構(gòu)如下具體的返還規(guī)則:　　( 1) 由他方所受領(lǐng)的給付物，原則上應(yīng)該實物返還，除非實物返還事實上或者法律上不可能或極其困難。在后者情況下，應(yīng)當(dāng)折價返還。( 2) 對金錢給付，應(yīng)同時返還自受領(lǐng)之日起的利息。( 3) 由受領(lǐng)的給付物產(chǎn)生的孳息和使用給付受領(lǐng)物產(chǎn)生的收益同樣應(yīng)該返還。( 4) 勞務(wù)或其他給付行為不能實物返還的，應(yīng)該折價返還。折價返還的具體數(shù)額，有依給付時的市場價值或相當(dāng)合理價格確定的客觀說和依當(dāng)事人意思確立的主觀說兩種觀點。筆者認(rèn)為，原則上應(yīng)該以主觀說來確定更符合當(dāng)事人的利益，但當(dāng)事人沒有約定的，可授權(quán)法官依合理價格折價補償。[28]( 5) 當(dāng)事人雙方因解除產(chǎn)生的對待返還義務(wù)，可準(zhǔn)用同時履行抗辯權(quán)的規(guī)定。( 6) 返還義務(wù)人不履行、不完全履行和遲延履行返還義務(wù)，都準(zhǔn)用債的履行或合同義務(wù)履行相關(guān)規(guī)則，尤其是違約責(zé)任相關(guān)規(guī)則予以救濟。( 7) 就返還物產(chǎn)生必要的費用，可以于他方接受返還時所得到的利益為限，請求返還。( 8) 當(dāng)事人可以就解除后的返還效果作出不同約定，包括排除或部分排除返還義務(wù)等，但不得違反誠信原則。同時，免除或部分免除返還義務(wù)的約定準(zhǔn)用合同免責(zé)條款效力規(guī)則( 《合同法》第 53 條) 。( 9) 返還原則上不得損害第三人已經(jīng)取得的權(quán)利。　　三、《合同法》第 97 條之“賠償損失”　　( 一) 桂冠電力案之分析檢討　　關(guān)于《合同法》第 97 條之“賠償損失”究所指為何，判例學(xué)說上亦有爭論。前述桂冠電力案中，一審法院認(rèn)為“合同解除是基于泳臣公司的違約事實而產(chǎn)生的法律后果，解除合同不屬于違約責(zé)任方式，而屬于合同違約后的一種補救措施。 合同解除后的法律后果不表現(xiàn)為違約責(zé)任，而是主要表現(xiàn)為包括不當(dāng)?shù)美颠€和損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任”。依筆者看來，( 違約) 解除合同的確應(yīng)該與違約責(zé)任區(qū)別開來，前者的根本目的在于當(dāng)違約造成履行障礙時使守約方從原合同給付義務(wù)中解放出來，而違約責(zé)任關(guān)注的是如何填補違約造成的損害問題。不過，討論解除后的法律后果則是另一個層面的問題。根據(jù)《合同法》第 97 條的規(guī)定，合同解除的法律后果包括當(dāng)事人可以主張損害賠償，前述一審法院判決中同樣認(rèn)為解除后的法律后果包括了“……和損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任”，如此綜合考慮，仔細(xì)推敲一審法院的意思，似將《合同法》第 97 條之“賠償損失”作為一種基于解除產(chǎn)生的獨立的民事責(zé)任承擔(dān)方式，而與《合同法》第107 條的違約責(zé)任區(qū)別開來。但《合同法》第 97 條因合同解除的“賠償損失”與該法第 107 條的“賠償損失”究竟存在何種區(qū)別，一審法院并未加以闡釋。最終法院又支持了桂冠公司主張的重置辦公綜合樓的損失 13123． 3 萬元。此損害賠償及數(shù)額的確定，究竟基于何種理由，與主張違約責(zé)任的“賠償損失”存在何種區(qū)別，實未可知。二審中，最高人民法院判決認(rèn)為，“鑒于本案合同解除后桂冠公司另行購買辦公樓等需要支付費用，而泳臣公司專門按照桂冠公司的要求定向建設(shè)的住宅樓和商品住宅小區(qū)，合同不履行后也會給泳臣公司造成一定損失。綜合考慮本案的實際情況，法院酌定泳臣公司賠償桂冠公司損失 1000 萬元?！比绱伺袥Q，實有疑問。將違約的泳臣公司因合同不履行的“損失”由守約方加以部分承擔(dān)，似無任何合同法依據(jù)。最終 1000 萬元損害賠償數(shù)額的確定究竟是如何“綜合考慮本案的實際情況”，更是不得而知?！　∥覈睹穹ㄍ▌t》第 115 條規(guī)定: “合同的變更或者解除，不影響當(dāng)事人要求損害賠償?shù)臋?quán)利?！倍逗贤ā返?97 條則表述為: “合同解除后……當(dāng)事人可以請求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！眹鴥?nèi)理論和實務(wù)多認(rèn)為解除和損害賠償可以并存。但解除后的“賠償損失”究竟是否為獨立的請求權(quán)，其與違約責(zé)任的關(guān)系如何，理論上有不同理解，對此同樣有必要進一步深入探討?！　? 二) 關(guān)于《合同法》第 97 條“賠償損失”的不同觀點　　關(guān)于《合同法》第 97 條“賠償損失”的性質(zhì)，主要有以下幾種觀點:　　1. 信賴?yán)鎿p害賠償　　個別學(xué)者主張解除后損害賠償?shù)姆秶孕刨嚴(yán)尜r償為限。[29]此說認(rèn)為，合同解除的目的在于使雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)回復(fù)到合同訂立之初的狀態(tài)，這就意味著雙方未訂立、也未履行合同而支出的費用，以及為履行合同而支出的費用均不應(yīng)產(chǎn)生，同時也意味著守約人有與他人訂立合同的機會，甚至守約方為返還所支出的必要費用，也是在合同初始狀態(tài)下不可能發(fā)生的費用，都可要求賠償。但不能主張履行利益的損害賠償，蓋一方面合同因解除而消滅，就不再有基于合同債務(wù)不履行的損害賠償責(zé)任。 另一方面，在對方違約時，解除權(quán)人可以選擇繼續(xù)履行，但其選擇解除合同就表明不再主張履行利益。[30]　　2． 履行利益損害賠償　　該說認(rèn)為解除后的損害賠償是指履行利益的損害賠償，蓋由違約行為導(dǎo)致的履行利益的損害賠償請求權(quán)并不因為合同解除而消滅。不履行的損害賠償與原合同關(guān)系保持了“同一性”。[31]值得注意的是，主張直接效果說的崔建遠先生同樣認(rèn)為在違約解除場合，解除權(quán)人可以主張履行利益的損害賠償。[32]　　3． 履行利益損害賠償為原則，信賴?yán)尜r償為例外　　以韓世遠先生為代表，認(rèn)為解除權(quán)人通過“恢復(fù)原狀請求權(quán)”回復(fù)自己已給付的物之外，對于并不能由此而獲涵蓋的因債務(wù)不履行所生損害，還須允許請求賠償。“合同解除場合的損害賠償，依然是因違約而發(fā)生的損害的賠償，以履行利益( 包括合同履行后可以獲得的利益) 為主，也可以包括其他損害的賠償( 信賴?yán)妗⒐逃欣? ”。即在當(dāng)事人難以證明自己遭受履行利益損害時，可以選擇請求信賴?yán)鎿p害賠償，也可同時請求固有利益的損害賠償。[33]　　4． 根據(jù)解除類型區(qū)別對待說　　以崔建遠為代表，認(rèn)為解除后的賠償損失應(yīng)區(qū)分不同情況對待: ( 1) 協(xié)議解除可以與賠償損失并存，范圍包括對方訂立合同所支出的必要費用，因相信合同能適當(dāng)履行而作準(zhǔn)備所支付的必要費用，合同解除后需對方返還給付物時，對方因此支出的必要費用，合同解除需責(zé)任方返還給付物，卻拒絕返還時，對方因此受的損失。 ( 2) 合同因不可抗力致使不能實現(xiàn)目的而解除時，原則上不負(fù)賠償責(zé)任，但一方遲延履行或不可抗力發(fā)生后因未采取補救措施擴大損害的情況為例外。 ( 3) 因第三人原因造成履行不能而解除時，可以與賠償損失并存。 ( 4) 違約解除可以與賠償損失并存，范圍原則上包括了直接損失和間接損失。 ( 5) 任意解除場合的損害賠償宜為信賴?yán)娴馁r償。[34]　　( 三) 筆者見解　　1．《合同法》第 97 條的“賠償損失”非獨立的請求權(quán)基礎(chǔ)　　合同解除包括合意或協(xié)議解除、約定解除和法定解除。法定解除又包含違約解除、不可抗力解除、情勢變更解除、任意解除權(quán)等情況。不過，筆者認(rèn)為，除任意解除情況下的損害賠償外，《合同法》第 97條的“賠償損失”僅指因違約產(chǎn)生的損害賠償( 不僅僅限于違約解除場合，合意或協(xié)議解除、約定解除時也存在違約以及由此導(dǎo)致的損害賠償?shù)目赡? ，它與《合同法》第 107 條關(guān)于違約責(zé)任的“賠償損失”系同一內(nèi)容，指違約之履行利益賠償，而非信賴?yán)尜r償。主要理由在于:　　( 1) 損害賠償屬民事責(zé)任范疇，原則上要求損害后果可歸責(zé)于賠償義務(wù)人。在解除事由不可歸責(zé)于債務(wù)人的場合，比如因不可抗力或情勢變更解除合同，不生損害賠償?shù)膯栴}。至于一方遲延履行隨后產(chǎn)生不可抗力或情勢變更事由，或者不可抗力或情勢變更發(fā)生后因未采取補救措施擴大損害的情況，實際上與合同解除并不存在直接聯(lián)系，非因解除產(chǎn)生的損害賠償。( 2) 合同履行利益是指法律行為有效成立，因債務(wù)人不履行所受的損害，信賴?yán)媸侵阜尚袨闊o效或被撤銷時，當(dāng)事人一方因信其為有