【正文】 ，同時涉及合同解除與合同無效、可撤銷制度在合同法救濟體系中的相互關(guān)系，頗有解釋厘清之必要。[3]此項觀點一方面明確合同解除的法律后果為“返還不當(dāng)?shù)美?、賠償損失等形式的民事責(zé)任”，另一方面將其與違約責(zé)任嚴(yán)格區(qū)分，顯然賦予了《合同法》第97 條關(guān)于解除引起的返還義務(wù)和損害賠償義務(wù)以獨立于違約責(zé)任的特殊地位。依據(jù)該條的“恢復(fù)原狀”主張不當(dāng)?shù)美颠€或所有權(quán)返還并無法律依據(jù)。 不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。 而該條中的“采取其他補救措施”適用于給付勞務(wù)、物品利用、交付金錢、受領(lǐng)的原物毀損滅失等場合?！　?． 利息、果實及使用利益的返還、投入費用償還以及返還不能時的風(fēng)險負(fù)擔(dān)是否屬于《合同法》第97 條“恢復(fù)原狀”的范疇，還是屬于“其他補救措施”或者“賠償損失”范疇也需要探討。關(guān)于違約金問題，一審法院認(rèn)為，合同解除的法律效果是使合同關(guān)系歸于消滅，解除合同的后果，違約方的責(zé)任承擔(dān)方式也不表現(xiàn)為支付違約金。這雖然不是應(yīng)馮玉梅請求作出的判決，但此舉有利于公平合理地解決糾紛，也使當(dāng)事人避免了訟累，并無不當(dāng)?！　? 2) 分析檢討　　本案中，當(dāng)事人在《商鋪認(rèn)購書》中約定，如華辰公司不能按期取得《商品房預(yù)售許可證》的情況，俞財新可放棄認(rèn)購，華辰公司必須于收到訂金后的第 31 日起兩個月內(nèi)將俞財新支付的訂金全部返還。合同的磋商、成立和履行過程都被納入到特定的誠信關(guān)系中加以調(diào)整。⑤直接效果說認(rèn)為解除后解除權(quán)人可以行使所有物返還請求權(quán)，如此與主張解除權(quán)人只能行使具有債的效力的“恢復(fù)原狀”請求權(quán)的折衷說相比，( 特別是在債務(wù)人破產(chǎn)場合) 更有利于維護解除權(quán)人( 違約解除中的守約方) 的利益。　　第二，將“恢復(fù)原狀”理解為所有物返還請求權(quán)，同樣有待商榷，理由在于: ①如“恢復(fù)原狀”作如此狹義理解，將使得合同解除導(dǎo)致返還的大量內(nèi)容( 如實物返還不能時的折價返還、金錢給付的返還、孳息和利息的返還、返還物滅失等) 都必須納入《合同法》第97 條的“其他補救措施”范疇內(nèi)，而“其他補救措施”并無明確的規(guī)范內(nèi)容，將導(dǎo)致合同解除效果的模糊不清。在我國法上，既然物權(quán)變動必須以登記或者交付作為原則，而不是采意思主義的物權(quán)變動模式，那么，除非解除權(quán)人通過登記或交付重新取得物權(quán)，否則他無權(quán)直接主張所有物的返還請求權(quán)。③《合同法》第98 條本身的確類似《合同法》第 57 條的規(guī)定，不應(yīng)作為論證合同解除無溯及效力的直接證據(jù)。( 7) 就返還物產(chǎn)生必要的費用，可以于他方接受返還時所得到的利益為限，請求返還。將違約的泳臣公司因合同不履行的“損失”由守約方加以部分承擔(dān)，似無任何合同法依據(jù)。[33]　　4． 根據(jù)解除類型區(qū)別對待說　　以崔建遠(yuǎn)為代表，認(rèn)為解除后的賠償損失應(yīng)區(qū)分不同情況對待: ( 1) 協(xié)議解除可以與賠償損失并存，范圍包括對方訂立合同所支出的必要費用，因相信合同能適當(dāng)履行而作準(zhǔn)備所支付的必要費用，合同解除后需對方返還給付物時，對方因此支出的必要費用，合同解除需責(zé)任方返還給付物，卻拒絕返還時，對方因此受的損失。 通過請求損害賠償，可以從“量”的角度避免由于對方的違約或解除帶來的不利后果( 包括非違約方也同樣需要返還違約人對其完成的給付) ，即通過賠償履行利益，使債權(quán)人得到合同正常履行能取得的同樣的經(jīng)濟利益。依據(jù)《合同法》第 113 條的規(guī)定，履行利益賠償包括可得利益( 積極損害) 和所受損失( 消極損害) 兩部分，并通過可預(yù)見性規(guī)則加以限縮。[40]　　3． 信賴?yán)尜r償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)　　解除權(quán)人不能既主張信賴?yán)尜r償，同時主張履行利益賠償，否則將導(dǎo)致過度懲罰違約方，使解除權(quán)人不當(dāng)取得比合同正常履行更多的利益。唯有公報指導(dǎo)案例“桂冠電力案”判決獨辟蹊徑，作不同解釋，實值商榷。委托合同任意解除時，當(dāng)事人可依據(jù)《合同法》第 410 條主張信賴?yán)娴膿p害賠償。此類問題應(yīng)該如何解決，實須在案例指導(dǎo)制度的完善過程中加以澄清。此屬訴訟法層面的問題，不在此處專門討論。3 年后，新宇公司擬對廣場進行調(diào)整，陸續(xù)與大部分小業(yè)主解除了商鋪買賣合同，并開始在時代廣場內(nèi)施工。 前引[9]，第 594—595 頁。在意思主義和債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式下，該請求權(quán)為物權(quán)性質(zhì)的所有物返還請求權(quán)。王澤鑒先生認(rèn)為: “此項規(guī)定并非積極的認(rèn)有新賠償請求權(quán)之發(fā)生，系規(guī)定因其他原因已發(fā)生的賠償請求權(quán)，不因解除權(quán)的行使而受妨礙，乃專指因債務(wù)不履行的損害賠償而言，不包括因契約消滅所生的損害?！　42]關(guān)于合同有效場合的締約上過失，以及締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別問題，參見前引[9]，第 144—150 頁。其中同時提到: “這時，違約金盡管與損害賠償并用，仍然是作為損害賠償額預(yù)定的賠償性違約金，而不應(yīng)機械地認(rèn)為它是懲罰性違約金。Milano，1994，p． 298． 有一例供參考: 甲支付10000 元向乙購買某物，同時承擔(dān)1000 元的稅收費用，由于乙的違約，最終甲又以 12000 元和 1200 元的稅收費用從第三人丙處購買替代物。關(guān)于任意解除場合的損害賠償，《最高人民法院公報》案例“上海盤起貿(mào)易有限公司與盤起工業(yè)( 大連) 有限公司委托合同糾紛案”中，最高人民法院和遼寧省高級人民法院都認(rèn)為，解除后的賠償責(zé)任的性質(zhì)、程度和后果不能等同于當(dāng)事人故意違約應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任，根據(jù)系爭案件法律關(guān)系的性質(zhì)和實際情況，不宜對賠償損失作擴大解釋。該文認(rèn)為: “在不奉行物權(quán)行為無因性原則的背景下，只要采取直接效果說，物權(quán)立即復(fù)歸說在邏輯上就十分通暢。比如崔先生認(rèn)為，解除后的返還原則上不適用不當(dāng)?shù)美贫龋盎謴?fù)原狀”僅指所有物的返還，而( 2009) 民一終字第 23 號案則認(rèn)為解除后的返還屬于不當(dāng)?shù)美颠€?！　14]《最高人民法院公報》2006 年第 6 期?！　7]返還原物請求權(quán)規(guī)定在《物權(quán)法》第34 條: “無權(quán)占有不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的，權(quán)利人可以請求返還原物。具體案情和評析將在本文第二部分展開?！　?．《合同法》第 97 條的“恢復(fù)原狀”屬于返還上獨立的請求權(quán)基礎(chǔ)，具有債權(quán)效力。[43]韓世遠(yuǎn)先生則認(rèn)為違約金條款可以歸入《合同法》第 98 條“結(jié)算和清理條款”的范疇。違約精神損害賠償?shù)姆ɡ砘A(chǔ)在于違反了旨在保護和滿足非財產(chǎn)性利益的合同義務(wù)。[37]( 7) 《合同法》第 410 條規(guī)定的委托合同中任意解除權(quán)行使時對對方當(dāng)事人的損害賠償，性質(zhì)上并非違約損害賠償，實屬委托人隨時“撤回”合同或受托人“終止”合同時對對方由此可能產(chǎn)生的信賴?yán)鎿p害的賠償。[35]根據(jù)前文論述，合同解除并不溯及消滅合同關(guān)系，法律行為效力上更不因合同解除而受影響，因此，主張履行利益而非信賴?yán)嬗蟹ɡ硪罁?jù)。[31]值得注意的是，主張直接效果說的崔建遠(yuǎn)先生同樣認(rèn)為在違約解除場合，解除權(quán)人可以主張履行利益的損害賠償。此損害賠償及數(shù)額的確定，究竟基于何種理由，與主張違約責(zé)任的“賠償損失”存在何種區(qū)別，實未可知。折價返還的具體數(shù)額，有依給付時的市場價值或相當(dāng)合理價格確定的客觀說和依當(dāng)事人意思確立的主觀說兩種觀點。德國法上解除制度的體系重整和功能轉(zhuǎn)變，實際上在舊有法律制度下就已經(jīng)通過法律解釋的方法得到實現(xiàn)，并在司法實踐中得以運用，并不能歸功于債法改革帶來的立法上的變動?？梢?，解除后發(fā)生何種類型的物權(quán)變動依然受到該國物權(quán)變動原則的制約，與解除本身是否具有溯及力沒有直接關(guān)系。[22]而在合同解除場合，實際上并不存在當(dāng)事人在接受給付時的善惡意問題，因為合同當(dāng)事人接受給付都具有合法的原因——合同的效力，因此嚴(yán)格來講，當(dāng)事人都是善意的，如此將使得不當(dāng)?shù)美贫仍谶m用于合同解除時大打折扣。[20]④ 直接效果說關(guān)閉了當(dāng)事人就解除后果進行約定的意思自治的空間。如果說合同無效是由于意志存在瑕疵的話，合同解除被看作是當(dāng)事人在合同訂立之后的意志的變動。二審中，最高人民法院認(rèn)為俞財新有先履行義務(wù)，應(yīng)先依約付清 6360 萬元訂金，但其至今僅支付了 5860 萬元訂金，違約在先，故無權(quán)向華辰公司主張違約金。原告新宇公司同意在商鋪買賣合同解除后，除返還馮玉梅原付的購房價款、賠償該商鋪的增值款外，還給馮玉梅補款 48 萬元，這一數(shù)額足以使馮玉梅的現(xiàn)實既得利益不因合同解除而減少，應(yīng)予確認(rèn)”。對合同解除后的責(zé)任承擔(dān)問題，法院認(rèn)為，本案合同解除是基于泳臣公司的違約事實而產(chǎn)生的法律后果，解除合同不屬于違約責(zé)任方式，而屬于合同違約后的一種補救措施?！　?． 崔建遠(yuǎn)先生所理解的“恢復(fù)原狀”是指物的返還請求權(quán)，而韓世遠(yuǎn)先生所理解的“恢復(fù)原狀”是指具有債的效力的返還請求權(quán)。　　直接效果說以崔建遠(yuǎn)先生為代表，主張合同因解除而溯及地歸于消滅，尚未履行的債務(wù)免于履行，已經(jīng)履行的部分發(fā)生返還請求權(quán)。[5]但有意思的是，僅僅過了兩年，在最近公布的《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》( 法釋［2012］7 號) 第 26 條中，最高人民法院又明確提到“買賣合同因違約而解除后，守約方主張繼續(xù)適用違約金條款的，人民法院應(yīng)予支持”。在違約導(dǎo)致合同解除的場合，當(dāng)事人可依據(jù)《合同法》第 107 條主張履行利益的損害賠償。除行使任意解除權(quán)外，當(dāng)事人原則上只能依據(jù)《合同法》第 42 條的締約過失責(zé)任規(guī)范來主張信賴?yán)鎿p害賠償。可見，究竟解除效果與違約責(zé)任能否兼容，實有進一步梳理論證的必要。關(guān)于此返還請求權(quán)的性質(zhì)，崔先生認(rèn)為，由于我國法律未承認(rèn)物權(quán)行為獨立性理論和無因性理論，給付人請求受領(lǐng)人返還給付物的權(quán)利是所有物返還請求權(quán)，它優(yōu)先于普通債權(quán)得到滿足。究竟應(yīng)采何者? 崔先生主張解除具有直接效果，解除后的返還屬于物的返還請求權(quán)，理由在于我國不采物權(quán)行為獨立性和無因性理論。 合同解除后的法律后果不表現(xiàn)為違約責(zé)任，而是主要表現(xiàn)為包括不當(dāng)?shù)美颠€和損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任。二審南京市中級人民法院一方面認(rèn)為新宇公司在合同約定的期限內(nèi)未辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)構(gòu)成違約，又在合同未依法解除的情況下，將商鋪的玻璃幕墻及部分管線設(shè)施拆除，亦屬不當(dāng)?！渡啼佌J(rèn)購書》解除后，雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)終止。這種變動在“契約必須信守”的羅馬法傳統(tǒng)中是不能允許的，唯一的例外是在當(dāng)事人雙方最初訂立的合同中擬制所謂的“附解除條件”，為將來在出現(xiàn)特殊事由的情況下可以解除合同( 也即變更原來的合意) 創(chuàng)造理論基礎(chǔ)。約定解除效果包括約定解除是否需要恢復(fù)原狀( 比如約定排除解除后的返還義務(wù)) 、明確返還的具體內(nèi)容( 實物返還還是折價返還、孳息返還與否) 、返還的具體數(shù)額、返還物滅失的風(fēng)險承擔(dān)、返還地點和返還方式、明確解除造成的損害賠償額、明確違約方賠償義務(wù)和非違約方返還義務(wù)之間的抵消等。更主要的是，合同解除在規(guī)范意旨上不同于不當(dāng)?shù)美贫?，解除后的返還義務(wù)不應(yīng)受到有無現(xiàn)存利益的影響，因為返還的目的在于維持雙方合同利益的平衡關(guān)系，以及解除權(quán)人利益的保護問題，尤其是在違約解除場合，更不能使債權(quán)人的利益因解除受到損害。用形象一點的話來說，采直接效果說就好比是某人向前走一步，再將伸出去的腳退回到原地，而折衷說則是向前走一步，再回過頭來又走了另外一步，結(jié)果一樣是回到原地，但視角不同，所有規(guī)則都發(fā)生變化了。[27]這間接地說明了即使條文設(shè)計本身依托于傳統(tǒng)溯及力理論，我們也可以通過法律解釋的方式擺脫這種束縛，從而“與時俱進”。筆者認(rèn)為，原則上應(yīng)該以主觀說來確定更符合當(dāng)事人的利益，但當(dāng)事人沒有約定的，可授權(quán)法官依合理價格折價補償。二審中，最高人民法院判決認(rèn)為，“鑒于本案合同解除后桂冠公司另行購買辦公樓等需要支付費用，而泳臣公司專門按照桂冠公司的要求定向建設(shè)的住宅樓和商品住宅小區(qū)，合同不履行后也會給泳臣公司造成一定損失。[32]　　3． 履行利益損害賠償為原則，信賴?yán)尜r償為例外　　以韓世遠(yuǎn)先生為代表，認(rèn)為解除權(quán)人通過“恢復(fù)原狀請求權(quán)”回復(fù)自己已給付的物之外，對于并不能由此而獲涵蓋的因債務(wù)不履行所生損害，還須允許請求賠償。( 3) 從解除權(quán)的功能看，因違約事由要求解除時，權(quán)利人行使解除權(quán)的目的在于使解除權(quán)人從對方違約的合同關(guān)系中不受損害地解放出來，同時可以彌補其僅僅主張損害賠償帶來的種種風(fēng)險。此任意解除權(quán)性質(zhì)上和一般的合同解除存在根本區(qū)別，德、法民法上通過終止而非解除制度來規(guī)范，我國學(xué)理上對此也頗有爭議，將來在法律修改上有對此完善的必要。此類合同義務(wù)可以通過分析合同內(nèi)容、目的以及根據(jù)誠信原則的客觀解釋而推導(dǎo)出來。如此，則違約金條款更有存續(xù)之理由。依據(jù)該條的“恢復(fù)原狀”主張不當(dāng)?shù)美颠€或所有權(quán)返還均無法律依據(jù)。值得注意的是，《最高人民法院公報》案例中的［裁判摘要］性質(zhì)頗值探討。”如采直接效果說，則《合同法》第97 條的“恢復(fù)原狀”下的物的返還請求權(quán)與《物權(quán)法》的返還原物請求權(quán)是否同一請求權(quán)，實值探討。其主要案情為: 1998 年，新宇公司與馮玉梅簽訂了一份商鋪買賣合同，約定前者向后者出售某廣場商鋪，并于交付后三個月內(nèi)雙方共同辦理過戶手續(xù)?！　17]陸青: 《合同解除溯及力之爭有待休矣》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2010 年第 3 期。反之，在采納物權(quán)行為無因性的立法例上，即使認(rèn)為合同解除發(fā)生溯及消滅的效果，給付物所有權(quán)也難以自動復(fù)歸，需要借助于不當(dāng)?shù)美颠€使給付人重新取得該所有權(quán)，至少在許多場合下是如此。責(zé)任范圍僅限于對對方造成的直接損失，不包括對方的預(yù)期利益。其可得主張的損害賠償應(yīng)該是購買替代物的花費( 13200 元) 扣除其如果完全履行該被解除的合同應(yīng)承擔(dān)的費用( 11000 元) ?！薄　〉?31 頁 共 31 頁?！　41]關(guān)于違約解除“懲罰說”的沒落，參見前引[18]，第 24 頁。我國臺灣地區(qū)《民法