【正文】 解除而減少，應(yīng)予確認”。另一方面又以違約方繼續(xù)履約所需的財力、物力超過合同雙方基于合同履行所能獲得的利益為由允許違約方解除合同，用賠償損失代替繼續(xù)履行。這雖然不是應(yīng)馮玉梅請求作出的判決，但此舉有利于公平合理地解決糾紛，也使當(dāng)事人避免了訟累，并無不當(dāng)?！　? 2) 分析檢討　　該案涉及合同法定解除條件、效率違約、解除后果等內(nèi)容，在此不一一分析。　　首先，該案中一二審法院均判決解除后新宇公司返還商鋪價款，馮玉梅返還商鋪。由于商鋪并未辦理過戶手續(xù)，顯然新宇公司解除前后均享有商鋪的所有權(quán)，此時要求馮玉梅“10 內(nèi)交付”似乎應(yīng)該是商鋪的占有狀態(tài)，但解除權(quán)人行使的是所有物返還請求權(quán)還是不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，又或是屬于《合同法》第 97 條的“恢復(fù)原狀”請求權(quán)，不得而知。最后，本案一審中新宇公司給馮玉梅的商鋪增值款和其余補款，二審中的 20 萬賠償款顯然不屬于《合同法》第 97 條的“恢復(fù)原狀”范疇，那么，究竟屬于“其他補救措施”還是“賠償損失”? 特別是在一審中，法院并未判決違約解除，則此項內(nèi)容歸類于“賠償損失”似乎更為牽強。　　3． 俞財新與華辰房產(chǎn)、魏傳瑞商品房買賣( 預(yù)約) 合同糾紛案[15]　　( 1) 判決理由　　該案中，一審法院認為華辰公司取得《商品房預(yù)售許可證》時并未超過約定履行期限，并不構(gòu)成違約，因此不支持俞財新主張違約金的請求，但同時認為訟爭商鋪已由華辰公司售予他人，《商鋪認購書》繼續(xù)履行已不可能，依法應(yīng)予解除。二審中，最高人民法院認為俞財新有先履行義務(wù)，應(yīng)先依約付清 6360 萬元訂金，但其至今僅支付了 5860 萬元訂金，違約在先，故無權(quán)向華辰公司主張違約金。因房屋交易尚未完成，應(yīng)當(dāng)返還一方占有另一方的財產(chǎn)?！　? 2) 分析檢討　　本案中，當(dāng)事人在《商鋪認購書》中約定，如華辰公司不能按期取得《商品房預(yù)售許可證》的情況，俞財新可放棄認購，華辰公司必須于收到訂金后的第 31 日起兩個月內(nèi)將俞財新支付的訂金全部返還。此中約定，是否可以認為是雙方約定了解除條件以及解除后的返還效果( 利息的計算方式) ，實值探討。不過，值得注意的是，按一二審法院的認定，俞財新沒有足額支付訂金，違約在先，則該約定條款因條件不成就，終究不生效力。但一二審法院在判決時均沒有援引《合同法》第 97條，也未提及不當(dāng)?shù)美颠€，在返還的請求權(quán)基礎(chǔ)上并不明確。[16]筆者認為，與堅持合同因解除而溯及地歸于消滅的直接效果說相比，主張合同解除后產(chǎn)生新的返還義務(wù)的折衷說更為可取。傳統(tǒng)法教義學(xué)之所以將解除建構(gòu)在溯及消滅合同的直接效果說基礎(chǔ)之上，很大程度上與當(dāng)時的法律環(huán)境有關(guān)。如果說合同無效是由于意志存在瑕疵的話，合同解除被看作是當(dāng)事人在合同訂立之后的意志的變動。因此，一旦( 解除)條件成就，合同就溯及地歸于消滅。合同的磋商、成立和履行過程都被納入到特定的誠信關(guān)系中加以調(diào)整。解除體現(xiàn)為一種合同意志的轉(zhuǎn)變，將完成雙方的給付行為轉(zhuǎn)變?yōu)閺慕o付義務(wù)中解放出來的清算關(guān)系，這種轉(zhuǎn)變是一個誠信的債務(wù)人所不能拒絕的，因為彼此之間的信賴不允許他這樣做。無論是德國新債法改革、法國債法改革提案，還是歐洲私法統(tǒng)一進程中的一系列統(tǒng)一立法及草案，都已經(jīng)擯棄了“解除溯及消滅合同關(guān)系”的直接效果說?！　? 2) 解除制度的規(guī)范目的與當(dāng)事人利益之衡量　　不論是法定解除還是約定解除，解除制度的規(guī)范目的在于在合同履行發(fā)生障礙時，讓解除權(quán)人能夠從合同拘束中解放出來，重新獲得“當(dāng)事人自由”或“處分自由”。如此，至少在理論層面存在以下幾點后果不利于平衡當(dāng)事人雙方的合同利益: ①既然合同關(guān)系不復(fù)存在，當(dāng)事人沒有理由主張違約責(zé)任( 損害賠償，甚至定金責(zé)任和違約金責(zé)任) ，如此將不利于守約方合同利益的實現(xiàn)。而解除的重要功能在于維持雙方對待給付的平衡牽連關(guān)系，沒有理由認為一旦解除合同，這種牽連關(guān)系反而不復(fù)存在了。[20]④ 直接效果說關(guān)閉了當(dāng)事人就解除后果進行約定的意思自治的空間。除最后兩項外，上述約定是否都可以納入到《合同法》第 98 條的“結(jié)算和清理條款”范疇，很值得商榷。⑤直接效果說認為解除后解除權(quán)人可以行使所有物返還請求權(quán)，如此與主張解除權(quán)人只能行使具有債的效力的“恢復(fù)原狀”請求權(quán)的折衷說相比，( 特別是在債務(wù)人破產(chǎn)場合) 更有利于維護解除權(quán)人( 違約解除中的守約方) 的利益。而從某種意義上說，解除權(quán)人在作出給付時，已經(jīng)在標(biāo)的物的經(jīng)濟價值和實物利益之間割舍了后者，實在沒有理由認為解除權(quán)人返還標(biāo)的物所有權(quán)的利益應(yīng)該優(yōu)先于第三人( 交易安全) 得到保護。依本文所評述的最高人民法院公報案例，似以不當(dāng)?shù)美鳛榉颠€的請求權(quán)基礎(chǔ)，依崔建遠先生的觀點，原則上以所有物的返還作為請求權(quán)基礎(chǔ)。　　第一，就不當(dāng)?shù)美贫鹊牟荒苓m用，存在以下理由: ①不當(dāng)?shù)美? 包括狹義的非債清償) 的前提在于受領(lǐng)人取得利益( 包括接受給付) 不存在合法的原因( 根據(jù)) 。在違約解除場合，當(dāng)事人既可以選擇解除合同，也可以選擇要求繼續(xù)履行和賠償損失，就充分說明了這一點。②《民法通則》第 92 條規(guī)定的不當(dāng)?shù)美贫葍H僅包含返還所取得的利益及孳息，就返還不能( 包括標(biāo)的物滅失的風(fēng)險承擔(dān)) 的處理、實物返還和折價返還的選擇、折價返還的具體標(biāo)準(zhǔn)、返還物的增值、返還時間、地點等問題都沒有具體的返還規(guī)則，無法解決解除后就如何“恢復(fù)原狀”產(chǎn)生的種種問題。[22]而在合同解除場合，實際上并不存在當(dāng)事人在接受給付時的善惡意問題，因為合同當(dāng)事人接受給付都具有合法的原因——合同的效力，因此嚴格來講，當(dāng)事人都是善意的，如此將使得不當(dāng)?shù)美贫仍谶m用于合同解除時大打折扣。正因如此，許多國家針對合同解除后的返還作出專門規(guī)定，即使是在適用不當(dāng)?shù)美贫鹊膰遥缫獯罄?、法國，也盡量調(diào)和兩項制度在適用上產(chǎn)生的種種沖突、矛盾?！　〉诙?，將“恢復(fù)原狀”理解為所有物返還請求權(quán)，同樣有待商榷，理由在于: ①如“恢復(fù)原狀”作如此狹義理解，將使得合同解除導(dǎo)致返還的大量內(nèi)容( 如實物返還不能時的折價返還、金錢給付的返還、孳息和利息的返還、返還物滅失等) 都必須納入《合同法》第97 條的“其他補救措施”范疇內(nèi)，而“其他補救措施”并無明確的規(guī)范內(nèi)容，將導(dǎo)致合同解除效果的模糊不清。②依崔建遠先生的觀點，實物返還不能后的“其他補救措施”實指依據(jù)不當(dāng)?shù)美贫纫蠓颠€，此種理解從文意解釋的角度看就甚為牽強，更無法解釋的是，為何實物返還和無法實物返還在返還的請求權(quán)基礎(chǔ)和規(guī)范效果上應(yīng)作如此區(qū)別對待。關(guān)于此點前已提及，不作贅述。[24]理由在于: 首先，合同解除效果上采溯及力說還是清算關(guān)系說，直接指向的是合同關(guān)系、合同效力存續(xù)與否的問題，而非物權(quán)變動問題。[25]如此，基于債的同一性的考慮，將解除后的給付返還和債務(wù)不履行的損害賠償都作為次契約上請求權(quán)范疇，納入到同一合同關(guān)系中加以規(guī)范。因此，主張解除具有溯及力的直接效果和解除后所有權(quán)自動復(fù)原，物權(quán)變動“沒有發(fā)生”，實乃循環(huán)論證也! 再次，法國法上采合意原則，物權(quán)變動不以登記、交付為要件，解除后的返還自然也不需要登記、交付，但在該國體系下，即使采無溯及力的清算關(guān)系說，所有權(quán)的返還依然無須登記、交付。可見，解除后發(fā)生何種類型的物權(quán)變動依然受到該國物權(quán)變動原則的制約，與解除本身是否具有溯及力沒有直接關(guān)系。至于每一步產(chǎn)生何種效果，跟走法沒有直接的關(guān)系。在我國法上，既然物權(quán)變動必須以登記或者交付作為原則，而不是采意思主義的物權(quán)變動模式，那么，除非解除權(quán)人通過登記或交付重新取得物權(quán)，否則他無權(quán)直接主張所有物的返還請求權(quán)。 意大利法雖采合意原則和有因原則，但在解除效果上明文規(guī)定如第三人所有權(quán)取得登記先于解除之訴的登記，就可對抗解除權(quán)人主張所有權(quán)( 《意大利民法典》第 1458 條第二款) 。　　( 4) 反對清算關(guān)系說或折衷說的理由不成立　　主張直接效果說的學(xué)者認為折衷說在我國法上并無依據(jù)，因此不能盲目繼受，其核心理由在于: ①從立法背景上看，《合同法》第 97 條最初由崔建遠先生和王軼博士、楊明剛博士按照直接效果說設(shè)計而成，并未受《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》和《國際商事合同通則》等影響。 ③《合同法》第 98 條規(guī)定的結(jié)算和清理條款效力不受合同權(quán)利義務(wù)終止的影響，類似于《合同法》第 57 條“合同無效、可撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款的效力”，是將該類條款作為獨立的合同看待，并將其作為合同關(guān)系消滅的例外規(guī)定，不足以推翻直接效果說?！　哪撤N意義上說，以上幾點的確構(gòu)成中國法上采清算關(guān)系說的理論障礙，但也并不絕對: ①從法律解釋方法論上看，立法條文具體起草者的意圖與最終立法者的意思并不相同，法律解釋上具有意義的是后者而不是前者。再者，《合同法》實施以來，社會事實、價值體系、理論構(gòu)想、實務(wù)積累等等皆有變化，甚至德國債法改革擯棄直接效果說采清算關(guān)系說重構(gòu)合同解除制度等事實，皆使人們對合同解除制度的功能和運行結(jié)構(gòu)都有更清晰的認識，如此背景下，立法者之意思也應(yīng)依社會變遷情事等而斟酌，才能使法律解釋符合動態(tài)運作的規(guī)范體系。德國法上解除制度的體系重整和功能轉(zhuǎn)變，實際上在舊有法律制度下就已經(jīng)通過法律解釋的方法得到實現(xiàn)，并在司法實踐中得以運用，并不能歸功于債法改革帶來的立法上的變動。②將解除視為合同權(quán)利義務(wù)終止的類型實屬錯誤，比較法上也從未有將解除作為債或合同消滅根據(jù)的立法例。③《合同法》第98 條本身的確類似《合同法》第 57 條的規(guī)定，不應(yīng)作為論證合同解除無溯及效力的直接證據(jù)。一旦承認當(dāng)事人可以自行約定解除后果( 包括返還效果) ，就說明解除并不導(dǎo)致合同關(guān)系的消滅，否則此類條款均應(yīng)屬于模糊不清、自相矛盾的約定而被認定無效，從而繼續(xù)適用解除效果的法律規(guī)定。比如，在一個關(guān)于某特定雞的買賣合同中，一旦解除合同，受領(lǐng)雞的給付的一方在返還雞時同樣存在債的不履行、不完全履行和遲延履行等履行障礙問題，對此照樣可以適用債法和合同法相關(guān)規(guī)則加以調(diào)整?！　?． 依《合同法》第 97 條的“恢復(fù)原狀”建構(gòu)具體的返還規(guī)則　　依筆者見解，《合同法》第 97 條的“恢復(fù)原狀”乃獨立的請求權(quán)基礎(chǔ)，旨在使已經(jīng)履行的給付發(fā)生一種恢復(fù)原狀的清算了結(jié)關(guān)系，在性質(zhì)上屬于具有債權(quán)效力的請求權(quán)。在后者情況下，應(yīng)當(dāng)折價返還。( 3) 由受領(lǐng)的給付物產(chǎn)生的孳息和使用給付受領(lǐng)物產(chǎn)生的收益同樣應(yīng)該返還。折價返還的具體數(shù)額，有依給付時的市場價值或相當(dāng)合理價格確定的客觀說和依當(dāng)事人意思確立的主觀說兩種觀點。[28]( 5) 當(dāng)事人雙方因解除產(chǎn)生的對待返還義務(wù)，可準(zhǔn)用同時履行抗辯權(quán)的規(guī)定。( 7) 就返還物產(chǎn)生必要的費用，可以于他方接受返還時所得到的利益為限，請求返還。同時，免除或部分免除返還義務(wù)的約定準(zhǔn)用合同免責(zé)條款效力規(guī)則( 《合同法》第 53 條) ?！　∪ⅰ逗贤ā返?97 條之“賠償損失”　　( 一) 桂冠電力案之分析檢討　　關(guān)于《合同法》第 97 條之“賠償損失”究所指為何，判例學(xué)說上亦有爭論。 合同解除后的法律后果不表現(xiàn)為違約責(zé)任，而是主要表現(xiàn)為包括不當(dāng)?shù)美颠€和損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任”。不過，討論解除后的法律后果則是另一個層面的問題。但《合同法》第 97 條因合同解除的“賠償損失”與該法第 107 條的“賠償損失”究竟存在何種區(qū)別，一審法院并未加以闡釋。此損害賠償及數(shù)額的確定，究竟基于何種理由，與主張違約責(zé)任的“賠償損失”存在何種區(qū)別，實未可知。綜合考慮本案的實際情況，法院酌定泳臣公司賠償桂冠公司損失 1000 萬元。將違約的泳臣公司因合同不履行的“損失”由守約方加以部分承擔(dān)，似無任何合同法依據(jù)?！　∥覈睹穹ㄍ▌t》第 115 條規(guī)定: “合同的變更或者解除，不影響當(dāng)事人要求損害賠償?shù)臋?quán)利?！眹鴥?nèi)理論和實務(wù)多認為解除和損害賠償可以并存?！　? 二) 關(guān)于《合同法》第 97 條“賠償損失”的不同觀點　　關(guān)于《合同法》第 97 條“賠償損失”的性質(zhì)，主要有以下幾種觀點:　　1. 信賴利益損害賠償　　個別學(xué)者主張解除后損害賠償?shù)姆秶孕刨嚴尜r償為限。但不能主張履行利益的損害賠償，蓋一方面合同因解除而消滅，就不再有基于合同債務(wù)不履行的損害賠償責(zé)任。[30]　　2． 履行利益損害賠償　　該說認為解除后的損害賠償是指履行利益的損害賠償，蓋由違約行為導(dǎo)致的履行利益的損害賠償請求權(quán)并不因為合同解除而消滅。[31]值得注意的是，主張直接效果說的崔建遠先生同樣認為在違約解除場合，解除權(quán)人可以主張履行利益的損害賠償?！昂贤獬龍龊系膿p害賠償，依然是因違約而發(fā)生的損害的賠償，以履行利益( 包括合同履行后可以獲得的利益) 為主，也可以包括其他損害的賠償( 信賴利益、固有利益) ”。[33]　　4． 根據(jù)解除類型區(qū)別對待說　　以崔建遠為代表，認為解除后的賠償損失應(yīng)區(qū)分不同情況對待: ( 1) 協(xié)議解除可以與賠償損失并存，范圍包括對方訂立合同所支出的必要費用，因相信合同能適當(dāng)履行而作準(zhǔn)備所支付的必要費用，合同解除后需對方返還給付物時，對方因此支出的必要費用，合同解除需責(zé)任方返還給付物，卻拒絕返還時，對方因此受的損失。 ( 3) 因第三人原因造成履行不能而解除時，可以與賠償損失并存。 ( 5) 任意解除場合的損害賠償宜為信賴利益的賠償。法定解除又包含違約解除、不可抗力解除、情勢變更解除、任意解除權(quán)等情況。主要理由在于:　　( 1) 損害賠償屬民事責(zé)任范疇，原則上要求損害后果可歸責(zé)于賠償義務(wù)人。至于一方遲延履行隨后產(chǎn)生不可抗力或情勢變更事由，或者不可抗力或情勢變更發(fā)生后因未采取補救措施