【正文】 責(zé)任) ，如此將不利于守約方合同利益的實(shí)現(xiàn)。合同的磋商、成立和履行過程都被納入到特定的誠(chéng)信關(guān)系中加以調(diào)整。[16]筆者認(rèn)為，與堅(jiān)持合同因解除而溯及地歸于消滅的直接效果說相比，主張合同解除后產(chǎn)生新的返還義務(wù)的折衷說更為可取?！　? 2) 分析檢討　　本案中，當(dāng)事人在《商鋪認(rèn)購(gòu)書》中約定，如華辰公司不能按期取得《商品房預(yù)售許可證》的情況，俞財(cái)新可放棄認(rèn)購(gòu)，華辰公司必須于收到訂金后的第 31 日起兩個(gè)月內(nèi)將俞財(cái)新支付的訂金全部返還。最后，本案一審中新宇公司給馮玉梅的商鋪增值款和其余補(bǔ)款，二審中的 20 萬賠償款顯然不屬于《合同法》第 97 條的“恢復(fù)原狀”范疇，那么，究竟屬于“其他補(bǔ)救措施”還是“賠償損失”? 特別是在一審中，法院并未判決違約解除，則此項(xiàng)內(nèi)容歸類于“賠償損失”似乎更為牽強(qiáng)。這雖然不是應(yīng)馮玉梅請(qǐng)求作出的判決，但此舉有利于公平合理地解決糾紛，也使當(dāng)事人避免了訟累，并無不當(dāng)。關(guān)于解除后的返還問題值得注意的是，一審法院認(rèn)為解除后的返還屬于不當(dāng)?shù)美颠€，如此本應(yīng)適用《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見( 試行) 》第 131 條的規(guī)定，明確返還的不當(dāng)利益包含原物和原物所生的孳息，但法院同時(shí)又以“重置費(fèi)損失的賠償足以彌補(bǔ)桂冠公司的損失”為由，不支持桂冠公司要求賠償購(gòu)房款利息的損失的主張。關(guān)于違約金問題，一審法院認(rèn)為，合同解除的法律效果是使合同關(guān)系歸于消滅，解除合同的后果，違約方的責(zé)任承擔(dān)方式也不表現(xiàn)為支付違約金。因此，即使是最高人民法院的公報(bào)案例，在解釋《合同法》第 97 條“恢復(fù)原狀”的規(guī)范意義上，也無法發(fā)揮真正的指導(dǎo)功能?！　?． 利息、果實(shí)及使用利益的返還、投入費(fèi)用償還以及返還不能時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)是否屬于《合同法》第97 條“恢復(fù)原狀”的范疇，還是屬于“其他補(bǔ)救措施”或者“賠償損失”范疇也需要探討?！盎謴?fù)原狀”的具體內(nèi)容是指給付的全面返還，包括標(biāo)的物的返還( 原物返還或作價(jià)返還) 、利息、果實(shí)及使用利益的返還、投入費(fèi)用償還等，甚至包括原物返還不能時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)。 而該條中的“采取其他補(bǔ)救措施”適用于給付勞務(wù)、物品利用、交付金錢、受領(lǐng)的原物毀損滅失等場(chǎng)合。　　值得注意的是，《合同法》第 97 條沒有采取前述第 58 條的表述方式，直接就雙方因合同取得的財(cái)產(chǎn)的返還和折價(jià)補(bǔ)償問題加以規(guī)范，而是僅僅提到根據(jù)解除權(quán)人可以基于合同性質(zhì)和履行情況等主張“恢復(fù)原狀”等救濟(jì)方式。 不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償?！贤獬龑?dǎo)致合同關(guān)系歸于消滅，故合同解除的法律后果不表現(xiàn)為違約責(zé)任，而是返還不當(dāng)?shù)美?、賠償損失等形式的民事責(zé)任”?！逗贤ā返?97 條的“恢復(fù)原狀”屬于返還上獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，具有債權(quán)效力。依據(jù)該條的“恢復(fù)原狀”主張不當(dāng)?shù)美颠€或所有權(quán)返還并無法律依據(jù)?！　∫?、序 說　　民法上若干基本問題，在實(shí)務(wù)上經(jīng)常發(fā)生疑義，造成解釋適用上的困難。[3]此項(xiàng)觀點(diǎn)一方面明確合同解除的法律后果為“返還不當(dāng)?shù)美?、賠償損失等形式的民事責(zé)任”，另一方面將其與違約責(zé)任嚴(yán)格區(qū)分，顯然賦予了《合同法》第97 條關(guān)于解除引起的返還義務(wù)和損害賠償義務(wù)以獨(dú)立于違約責(zé)任的特殊地位。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。如此，是否必須理解為在返還問題上，合同解除后的返還在性質(zhì)和適用規(guī)則上應(yīng)與合同無效、可撤銷的返還區(qū)別對(duì)待，還是應(yīng)該理解為在合同解除上立法者沒有采取第 58 條的表述方式，主要在于繼續(xù)性合同解除時(shí)雙方當(dāng)事人原則上并無返還義務(wù)，而一旦在存在返還義務(wù)的場(chǎng)合( 非繼續(xù)性合同) ，在返還規(guī)則上與合同無效、可撤銷的返還并無本質(zhì)區(qū)別? 此問題不僅涉及《合同法》第 97 條“恢復(fù)原狀”的規(guī)范功能，同時(shí)涉及合同解除與合同無效、可撤銷制度在合同法救濟(jì)體系中的相互關(guān)系，頗有解釋厘清之必要。從權(quán)利的角度看，屬于不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)。[9]　　崔建遠(yuǎn)和韓世遠(yuǎn)兩位學(xué)者在合同法領(lǐng)域的研究造詣?lì)H深，前者直接參與《合同法》第 97 條的立法起草過程，[10]而后者以德國(guó)及歐洲法上近年來盛行的清算關(guān)系說為基礎(chǔ)解讀本國(guó)合同解除制度，在此問題上有此截然不同的看法，實(shí)值重視。　　對(duì)問題 3 和問題 4，兩位學(xué)者顯然立場(chǎng)不同。此種法律適用上的混沌狀態(tài)，殊值重視。因此，一審法院不支付違約金的主張。究竟購(gòu)房款利息應(yīng)屬于損失還是返還范疇，實(shí)值得探討。在二審中，新宇公司表示其愿給馮玉梅增加 20 萬元賠償款，應(yīng)當(dāng)允許”。那么，合同解除時(shí)，原有合同項(xiàng)下給付的增值部分，究竟應(yīng)屬于返還還是賠償范疇? 此類問題，法院也沒有提供合理的規(guī)則予以解決。 逾期返還，其利息按月利率 10%計(jì)( 不足一個(gè)月的，按實(shí)際天數(shù)計(jì)算) 。理由如下:　　( 1) 法制史上之探討　　任何法律制度在一定意義上都是歷史沿革的產(chǎn)物，其沿革也常常是內(nèi)在事理邏輯的反映。誠(chéng)信原則建構(gòu)一種廣義的債( 合同) 關(guān)系，約束當(dāng)事人雙方在整個(gè)合同發(fā)展過程中，甚至包括合同解除之后都尊重這種彼此的信賴關(guān)系，即使當(dāng)事人沒有就此作出專門的約定( 合意) 。② 解除后雙方的返還債務(wù)屬于法定債務(wù)，互相獨(dú)立，不存在牽連關(guān)系。但此時(shí)真正需要進(jìn)行利益衡量的是保護(hù)解除權(quán)人的利益還是保護(hù)從被解除人處取得給付標(biāo)的物的第三人的利益( 交易安全) 的取舍問題，而非解除權(quán)人和解除相對(duì)人之間的利益沖突。而這也正是合同解除和合同無效、可撤銷之間的重要區(qū)別。這點(diǎn)從三則最高人民法院的公報(bào)案例中就可見一斑。[26]其次，在合同解除場(chǎng)合，要接受“物權(quán)變動(dòng)從未發(fā)生，因此一經(jīng)解除，所有權(quán)自動(dòng)復(fù)原”的觀點(diǎn)，必須堅(jiān)持解除具有溯及效力才行，因?yàn)榧词故窃诓怀姓J(rèn)物權(quán)行為獨(dú)立性和無因性的國(guó)家，比如堅(jiān)持合意原則和有因原則的意大利和法國(guó)，物權(quán)變動(dòng)自合同成立生效之時(shí)就已經(jīng)發(fā)生，只有在承認(rèn)合同解除具有溯及力( 溯及地消滅合同關(guān)系以及溯及地消滅合同的原因) 的前提下，才能擬制地認(rèn)為物權(quán)變動(dòng)沒有發(fā)生過。最后，正如前面提到，德國(guó)法現(xiàn)有理論之所以不采直接效果說，與物權(quán)變動(dòng)模式并無直接關(guān)系——無論采直接效果說還是清算關(guān)系說，都并非物權(quán)行為理論體系有所改變。另外，《合同法》第 97 條并未采取直接效果說的表述方式，明確合同因解除而溯及消滅，而是采取“恢復(fù)原狀”的彈性表述方式，在當(dāng)時(shí)的立法背景下，不能說完全不受《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》和《國(guó)際商事合同通則》等的影響。實(shí)際上，直接效果說真正的“阿咯琉斯之踵”在于更廣范疇的合同解除效果意思自治問題，因?yàn)槿绻鶕?jù)直接效果說，合同解除就意味著合同溯及地失去效力，不復(fù)存在的話，那么實(shí)際上根本就不可能存在所謂的意思自治問題。( 2) 對(duì)金錢給付，應(yīng)同時(shí)返還自受領(lǐng)之日起的利息。( 8) 當(dāng)事人可以就解除后的返還效果作出不同約定，包括排除或部分排除返還義務(wù)等，但不得違反誠(chéng)信原則。根據(jù)《合同法》第 97 條的規(guī)定，合同解除的法律后果包括當(dāng)事人可以主張損害賠償，前述一審法院判決中同樣認(rèn)為解除后的法律后果包括了“……和損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任”，如此綜合考慮，仔細(xì)推敲一審法院的意思，似將《合同法》第 97 條之“賠償損失”作為一種基于解除產(chǎn)生的獨(dú)立的民事責(zé)任承擔(dān)方式，而與《合同法》第107 條的違約責(zé)任區(qū)別開來。最終 1000 萬元損害賠償數(shù)額的確定究竟是如何“綜合考慮本案的實(shí)際情況”，更是不得而知。 另一方面，在對(duì)方違約時(shí)，解除權(quán)人可以選擇繼續(xù)履行，但其選擇解除合同就表明不再主張履行利益。 ( 2) 合同因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)目的而解除時(shí)，原則上不負(fù)賠償責(zé)任，但一方遲延履行或不可抗力發(fā)生后因未采取補(bǔ)救措施擴(kuò)大損害的情況為例外。在解除事由不可歸責(zé)于債務(wù)人的場(chǎng)合，比如因不可抗力或情勢(shì)變更解除合同，不生損害賠償?shù)膯栴}。因此，解除后債權(quán)人主張返還給付的同時(shí)，還主張履行利益的賠償完全合法合理。但如將此折價(jià)返還的內(nèi)容視為損害賠償范疇，則違約金 10 萬元作為解除后損害賠償額的預(yù)定，應(yīng)包括這部分損失，當(dāng)事人不能再獨(dú)立主張?jiān)撌褂檬找?，而如將其視為返還內(nèi)容，則顯然在要求( 折價(jià)) 返還此收益的同時(shí)，可再主張 10 萬元的損害賠償?！　】傻美媸侵?jìng)鶛?quán)人在合同正常履行情況下預(yù)期可得的財(cái)產(chǎn)價(jià)值凈增長(zhǎng)，原則上可通過雙方對(duì)待給付的市場(chǎng)價(jià)值差額扣除守約方履行合同應(yīng)承擔(dān)的花費(fèi)計(jì)算。所受損失的評(píng)估則應(yīng)以每種損害具體產(chǎn)生之時(shí)為標(biāo)準(zhǔn)。此點(diǎn)符合現(xiàn)代民法強(qiáng)調(diào)救濟(jì)、衡平而非懲罰的理念，自不待言。[42]　　4． 合同解除與違約金責(zé)任　　關(guān)于解除后違約金條款的效力問題，依桂冠電力案判決理由，違約金責(zé)任屬于違約責(zé)任范疇，而違約責(zé)任以合同關(guān)系存在為前提，既然合同解除消滅合同關(guān)系，則違約金責(zé)任也隨著合同解除而不復(fù)存在?！　≈档糜懻摰氖?，合同解除時(shí)，當(dāng)事人可否在主張違約金條款的同時(shí)，繼續(xù)主張《合同法》第 97 條的損害賠償?！蛾P(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》( 法釋［2012］7 號(hào)) 第 26 條實(shí)有“撥亂反正”的效果。一般情況下，就信賴?yán)娴膿p害賠償，當(dāng)事人只能依《合同法》第 42 條的締約過失責(zé)任規(guī)范來主張權(quán)利?！　2]陸青: 《意大利法中違約解除效果的實(shí)證考察》，載《法學(xué)》2010 年第 5 期?！　4]直接效果說和折衷說的具體區(qū)別，參見本文第二部分( 二) “理論”中的分析。由于所有權(quán)的效力優(yōu)先于普通債權(quán)的效力，在受領(lǐng)人的財(cái)產(chǎn)不足以清償數(shù)個(gè)并存的債權(quán)時(shí)，給付人最容易得到給付物的返還?！　8]我國(guó)法律關(guān)于不當(dāng)?shù)美囊?guī)定只有兩個(gè)條文，《民法通則》第 92 條規(guī)定: “沒有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人。 在違約責(zé)任方面，約定了桂冠公司逾期付款和泳臣公司逾期完成工作、違反抵押約定或無法按時(shí)取得產(chǎn)權(quán)證書的違約金。2003 年，新宇公司致函被告馮玉梅，通知其解除雙方簽訂的商鋪買賣合同，隨后拆除了馮玉梅所購(gòu)商鋪的玻璃幕墻及部分管線設(shè)施。隨后，俞財(cái)新向華辰公司支付訂金 5860 萬元。　　[20]《擔(dān)保法司法解釋》第 10 條規(guī)定: “主合同解除后，擔(dān)保人對(duì)債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任仍應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任?！　23]前引[18]，第 64—66 頁(yè)。 在物權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式下，則視合同解除的標(biāo)的而定: 若解除的是物權(quán)合同，該請(qǐng)求權(quán)仍為物權(quán)性質(zhì)的所有物請(qǐng)求權(quán)，若解除的是債權(quán)合同，該請(qǐng)求權(quán)則為債權(quán)性質(zhì)的不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)。 李永軍: 《合同法案例教程》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社 2001 年版，第 115 頁(yè)。在契約前已發(fā)生之違約罰性質(zhì)的違約金請(qǐng)求權(quán)，亦不因解除契約而失其存在?！　36]A． Belfiore，Voce Risoluzione del contratto per inadempimento，in Enc． Dir． ，vol． XL，Milano，s． d． ，1989，p． 1325 ss．　　[37]參見本文第二部分第 2 點(diǎn)具體返還規(guī)則建構(gòu)的第( 7) 點(diǎn)。意大利法上，權(quán)威學(xué)者主張解除權(quán)人可以依據(jù)《意大利民法典》第 1375 條誠(chéng)信原則的規(guī)定，要求違約方承擔(dān)信賴?yán)娴膿p害賠償。一般認(rèn)為，《合同法》第 114 條規(guī)定的違約金屬于賠償性違約金，但不排除當(dāng)事人在不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的情況下，明文約定懲罰性違約金?！　47]前引[9]，第 783 頁(yè)。參見 A． Luminoso，Risoluzione per inadempimento，I，l，in Comm． Scialoja Branca Galgano，Bologna—Roma，1990，p． 23 s．　　[43]前引[6]崔建遠(yuǎn): 《解除權(quán)問題的疑問與釋答( 下篇) 》?！　39]Bianca，Diritto Civile，5 La responsabili224。持這種觀點(diǎn)的還包括史尚寬先生，參見史尚寬: 《債法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社 2000 年版，第 562 頁(yè)?！　30]實(shí)務(wù)中主張信賴?yán)鎿p害賠償?shù)陌咐灿?，如前面提到的“常州市武進(jìn)明星干燥設(shè)備有限公司與沁陽(yáng)聯(lián)盛電力有限公司買賣合同糾紛上訴案”［( 2011) 沁民商初字第 130 號(hào)］?！　26]次契約上請(qǐng)求權(quán)是指在主給付義務(wù)履行過程中因債務(wù)人違反主給付義務(wù)，或因解除契約而發(fā)生替代主合同履行請(qǐng)求權(quán)，或與之并存的請(qǐng)求權(quán)，除文中所述的合同債務(wù)不履行的損害賠償請(qǐng)求權(quán)、解除而發(fā)生的恢復(fù)原狀請(qǐng)求權(quán)之外，還包括買賣、租賃及承攬等契約上瑕疵擔(dān)保請(qǐng)求權(quán)。　　[24]前引[6]崔建遠(yuǎn): 《解除權(quán)問題的疑問與釋答( 下篇) 》。”應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任是否包含返還義務(wù)產(chǎn)生的民事責(zé)任，還是僅指解除后的損害賠償，存在疑問?！　16]崔建遠(yuǎn)先生及本文討論的最高人民法院( 2009) 民一終字第 23 號(hào)案均采直接效果說，但二者也有差異?！　15]《最高人民法院公報(bào)》2011 年第 8 期?！　13] 實(shí)踐中也有案例將利息作為金錢給付的信賴?yán)鎿p失，如常州市武進(jìn)明星干燥設(shè)備有限公司與沁陽(yáng)聯(lián)盛電力有限公司買賣合同糾紛上訴案［( 2011) 沁民商初字第 130 號(hào)］。利用不當(dāng)?shù)美〉玫钠渌妫鄢齽趧?wù)管理費(fèi)用后，應(yīng)當(dāng)予以收繳。 崔建遠(yuǎn): 《解除效果折衷說之評(píng)論》，載《法學(xué)研究》2012 年第 2 期。如此迂回解釋該指導(dǎo)案例的存在意義，體現(xiàn)了學(xué)者對(duì)司法實(shí)務(wù)判決的極大尊重，從研究方式的角度看，甚具價(jià)值?！　3]“桂冠電力案”判決書內(nèi)容見《最高人民法院公報(bào)》2010 年第 5 期?！　?． 合同解除與違約責(zé)任可以并存。合同解除并不溯及消滅合同關(guān)系，