【文章內(nèi)容簡介】 的概括轉(zhuǎn)讓 第二個問題：承包人能否進行概括轉(zhuǎn)讓 按照招標投標法的 直接規(guī)定 ，承包人不能進行工程合同的概括轉(zhuǎn)讓。否則，破壞了招標投標法規(guī)范的市場競爭秩序，且該法律的規(guī)定為效力性強制規(guī)范。 《 招標投標法 》 第 48條 中標人應當按照合同約定履行義務，完成中標項目。中標人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標項目 ，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓。 第 58條 中標人將中標項目轉(zhuǎn)讓給他人的，將中標項目肢解后分別轉(zhuǎn)讓給他人的，違反本法規(guī)定將中標項目的部分主體、關(guān)鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的， 轉(zhuǎn)讓、分包無效， 處轉(zhuǎn)讓、分包項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；可以責令停業(yè)整頓；情節(jié)嚴重的，由工商行政管理機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照。 主講人：譚敬慧 13911870171 《合同法》 52條： “違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合同無效?！? 《 合同法解釋（二） 》 14條 指出，合同法第 52條第（五）項規(guī)定的 “ 強制性規(guī)定 ” 是指效力性強制性規(guī)定。 《 關(guān)于審理民商事合同糾紛案件的指導意見 》 2022最高院 如果強制性規(guī)范規(guī)制的是合同行為本身即只要該合同行為發(fā)生即絕對地損害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應當認定合同無效。 效力性規(guī)范 如果強制性規(guī)定規(guī)制的是當事人的 “ 市場準入 ” 資格而非某種類型的合同行為，或者規(guī)制的是某種合同的履行行為而非某種合同行為，人民法院對于此類合同效力的認定，應當慎重把握。 管理性規(guī)范 關(guān)于工程合同的概括轉(zhuǎn)讓 主講人：譚敬慧 13911870171 例外情形， 承包人破產(chǎn)、重組、并購后，按照法定程序由權(quán)利義務承繼人受讓人承繼工程合同中承包人的權(quán)利義務。 法定轉(zhuǎn)讓 同時看出， 招標投標法強制招標范圍內(nèi)的所有中標合同 ，如施工、設(shè)計、勘察、監(jiān)理等，承包人均不得將合同權(quán)利進行概括轉(zhuǎn)讓。 關(guān)于工程合同的概括轉(zhuǎn)讓 主講人：譚敬慧 13911870171 五、關(guān)于“黑白合同” （一）“黑白合同”的情形 “黑白合同”存在三種狀態(tài)： 招投標 黑合同 白合同 招投標 — 白合同 — 黑合同 黑合同 — 招投標 — 白合同 《 施工合同司法解釋 》 第 21條：“當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。 該條源于 《 招標投標法 》 第 46條規(guī)定：“招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。 因此，司法解釋針對的是上述三種狀態(tài)中先走完招投標程序的前兩種。 主講人：譚敬慧 13911870171 （二）“黑白合同”的效力 在“黑合同 — 招投標 — 白合同”的情況下： 根據(jù) 《 招標投標法 》 第 53條：“投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的， 中標無效。 ” 《 招標投標法 》 第 53條是效力性強制規(guī)范，因此在此情形下應當認定黑合同和白合同因為串通而 均告無效 。 關(guān)于“黑白合同” 主講人：譚敬慧 13911870171 關(guān)于“黑白合同” （三）“黑白合同”的結(jié)算問題 “招投標 黑合同 白合同”和“招投標 白合同 黑合同”的結(jié)算 （ 1）按照 《 施工合同司法解釋 》 第 21條的規(guī)定，按照備案的中標合同作為工程結(jié)算的依據(jù)。 （ 2）問題：中標合同中哪些合同條款是結(jié)算的依據(jù)？ ※ 按照合同約定的結(jié)算計價條款 ※ 建議參照 《 建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法 》 （財建 [2022]369號）的規(guī)定 主講人：譚敬慧 13911870171 關(guān)于“黑白合同” “黑合同 — 招投標 — 白合同”的結(jié)算 1）“黑合同 — 招投標 — 白合同”狀態(tài)下的黑白合同因為黑白合同均因為串通而歸于無效，工程價款結(jié)算方法應為 據(jù)實結(jié)算。 2）一般可以認為據(jù)實結(jié)算就是 參照定額進行結(jié)算。 3）參照的原則： 結(jié)合工程質(zhì)量 雙方過錯 造價與成本的水平 4）利潤是否給？ 主講人：譚敬慧 13911870171 關(guān)于情勢變更 （一）我國情勢變更原則的立法流變 《 最高人民法院 1992年關(guān)于湖北省和重慶市兩個公司之間購銷煤氣表的合同糾紛案件的復函 》 ：在合同履行過程中，由于發(fā)生了當事人之間無法預見和防止的情勢變更，即生產(chǎn)煤氣表的原材料的 鋁錠原來是每噸 4400至4600元 ，后來國家一下 上調(diào)到 16000元 。在這種情況下要求按原來的合同價格履行，對供方顯失公平，因此就確認解除這個合同，免除供方的違約責任。 1993年 《 全國經(jīng)濟審判工作會談紀要 》 （ 1993年 5月 6日法發(fā) 〔 1993〕 8號）指出：由于不可歸責于當事人雙方的原因，作為 合同基礎(chǔ)的客觀情況發(fā)生了非當事人所能預見的根本性變化，以致合同履行顯失公平的，可以根據(jù)當事人的申請，按情勢變更原則變更或解除合同。 2022年最高院 《 合同法解釋二 》 第 26條 ：合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除?！? 主講人：譚敬慧 13911870171 關(guān)于情勢變更 （二） 情勢變更適用 一、適用情勢變更原則的要件 情勢變更的發(fā)生必須是合同當事人 在訂約時不能預見的 情勢變更須發(fā)生于 合同訂立之后、履行完畢之前 情勢變更 不是不可抗力造成、不屬于商業(yè)風險 情勢變更發(fā)生后 繼續(xù)履行顯失公平或者不能實現(xiàn)合同目的 二、在區(qū)分情勢變更和商業(yè)風險時應衡量： 1