【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 的概括轉(zhuǎn)讓 第二個(gè)問(wèn)題：承包人能否進(jìn)行概括轉(zhuǎn)讓 按照招標(biāo)投標(biāo)法的 直接規(guī)定 ，承包人不能進(jìn)行工程合同的概括轉(zhuǎn)讓。否則，破壞了招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)范的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，且該法律的規(guī)定為效力性強(qiáng)制規(guī)范。 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 第 48條 中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行義務(wù)，完成中標(biāo)項(xiàng)目。中標(biāo)人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項(xiàng)目 ，也不得將中標(biāo)項(xiàng)目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓。 第 58條 中標(biāo)人將中標(biāo)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給他人的，將中標(biāo)項(xiàng)目肢解后分別轉(zhuǎn)讓給他人的，違反本法規(guī)定將中標(biāo)項(xiàng)目的部分主體、關(guān)鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的， 轉(zhuǎn)讓、分包無(wú)效， 處轉(zhuǎn)讓、分包項(xiàng)目金額千分之五以上千分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒(méi)收違法所得；可以責(zé)令停業(yè)整頓；情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照。 主講人：譚敬慧 13911870171 《合同法》 52條： “違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合同無(wú)效?！? 《 合同法解釋（二） 》 14條 指出，合同法第 52條第（五）項(xiàng)規(guī)定的 “ 強(qiáng)制性規(guī)定 ” 是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。 《 關(guān)于審理民商事合同糾紛案件的指導(dǎo)意見(jiàn) 》 2022最高院 如果強(qiáng)制性規(guī)范規(guī)制的是合同行為本身即只要該合同行為發(fā)生即絕對(duì)地?fù)p害國(guó)家利益或者社會(huì)公共利益的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無(wú)效。 效力性規(guī)范 如果強(qiáng)制性規(guī)定規(guī)制的是當(dāng)事人的 “ 市場(chǎng)準(zhǔn)入 ” 資格而非某種類型的合同行為，或者規(guī)制的是某種合同的履行行為而非某種合同行為，人民法院對(duì)于此類合同效力的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)慎重把握。 管理性規(guī)范 關(guān)于工程合同的概括轉(zhuǎn)讓 主講人：譚敬慧 13911870171 例外情形， 承包人破產(chǎn)、重組、并購(gòu)后，按照法定程序由權(quán)利義務(wù)承繼人受讓人承繼工程合同中承包人的權(quán)利義務(wù)。 法定轉(zhuǎn)讓 同時(shí)看出， 招標(biāo)投標(biāo)法強(qiáng)制招標(biāo)范圍內(nèi)的所有中標(biāo)合同 ，如施工、設(shè)計(jì)、勘察、監(jiān)理等，承包人均不得將合同權(quán)利進(jìn)行概括轉(zhuǎn)讓。 關(guān)于工程合同的概括轉(zhuǎn)讓 主講人：譚敬慧 13911870171 五、關(guān)于“黑白合同” （一）“黑白合同”的情形 “黑白合同”存在三種狀態(tài)： 招投標(biāo) 黑合同 白合同 招投標(biāo) — 白合同 — 黑合同 黑合同 — 招投標(biāo) — 白合同 《 施工合同司法解釋 》 第 21條：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。 該條源于 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 第 46條規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。 因此，司法解釋針對(duì)的是上述三種狀態(tài)中先走完招投標(biāo)程序的前兩種。 主講人：譚敬慧 13911870171 （二）“黑白合同”的效力 在“黑合同 — 招投標(biāo) — 白合同”的情況下： 根據(jù) 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 第 53條：“投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員行賄的手段謀取中標(biāo)的， 中標(biāo)無(wú)效。 ” 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 第 53條是效力性強(qiáng)制規(guī)范，因此在此情形下應(yīng)當(dāng)認(rèn)定黑合同和白合同因?yàn)榇ǘ?均告無(wú)效 。 關(guān)于“黑白合同” 主講人：譚敬慧 13911870171 關(guān)于“黑白合同” （三）“黑白合同”的結(jié)算問(wèn)題 “招投標(biāo) 黑合同 白合同”和“招投標(biāo) 白合同 黑合同”的結(jié)算 （ 1）按照 《 施工合同司法解釋 》 第 21條的規(guī)定，按照備案的中標(biāo)合同作為工程結(jié)算的依據(jù)。 （ 2）問(wèn)題：中標(biāo)合同中哪些合同條款是結(jié)算的依據(jù)？ ※ 按照合同約定的結(jié)算計(jì)價(jià)條款 ※ 建議參照 《 建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法 》 （財(cái)建 [2022]369號(hào)）的規(guī)定 主講人：譚敬慧 13911870171 關(guān)于“黑白合同” “黑合同 — 招投標(biāo) — 白合同”的結(jié)算 1）“黑合同 — 招投標(biāo) — 白合同”狀態(tài)下的黑白合同因?yàn)楹诎缀贤驗(yàn)榇ǘ鴼w于無(wú)效，工程價(jià)款結(jié)算方法應(yīng)為 據(jù)實(shí)結(jié)算。 2）一般可以認(rèn)為據(jù)實(shí)結(jié)算就是 參照定額進(jìn)行結(jié)算。 3）參照的原則： 結(jié)合工程質(zhì)量 雙方過(guò)錯(cuò) 造價(jià)與成本的水平 4）利潤(rùn)是否給？ 主講人：譚敬慧 13911870171 關(guān)于情勢(shì)變更 （一）我國(guó)情勢(shì)變更原則的立法流變 《 最高人民法院 1992年關(guān)于湖北省和重慶市兩個(gè)公司之間購(gòu)銷煤氣表的合同糾紛案件的復(fù)函 》 ：在合同履行過(guò)程中，由于發(fā)生了當(dāng)事人之間無(wú)法預(yù)見(jiàn)和防止的情勢(shì)變更，即生產(chǎn)煤氣表的原材料的 鋁錠原來(lái)是每噸 4400至4600元 ，后來(lái)國(guó)家一下 上調(diào)到 16000元 。在這種情況下要求按原來(lái)的合同價(jià)格履行，對(duì)供方顯失公平，因此就確認(rèn)解除這個(gè)合同，免除供方的違約責(zé)任。 1993年 《 全國(guó)經(jīng)濟(jì)審判工作會(huì)談紀(jì)要 》 （ 1993年 5月 6日法發(fā) 〔 1993〕 8號(hào)）指出：由于不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的原因，作為 合同基礎(chǔ)的客觀情況發(fā)生了非當(dāng)事人所能預(yù)見(jiàn)的根本性變化，以致合同履行顯失公平的，可以根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，按情勢(shì)變更原則變更或解除合同。 2022年最高院 《 合同法解釋二 》 第 26條 ：合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無(wú)法預(yù)見(jiàn)的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除?！? 主講人：譚敬慧 13911870171 關(guān)于情勢(shì)變更 （二） 情勢(shì)變更適用 一、適用情勢(shì)變更原則的要件 情勢(shì)變更的發(fā)生必須是合同當(dāng)事人 在訂約時(shí)不能預(yù)見(jiàn)的 情勢(shì)變更須發(fā)生于 合同訂立之后、履行完畢之前 情勢(shì)變更 不是不可抗力造成、不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn) 情勢(shì)變更發(fā)生后 繼續(xù)履行顯失公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的 二、在區(qū)分情勢(shì)變更和商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)時(shí)應(yīng)衡量： 1