【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 出短期內(nèi)不可能拆遷。 第六，被申請(qǐng)人沒(méi)有支付給申請(qǐng)人后續(xù)管理費(fèi)和固定利潤(rùn)，是因?yàn)椤逗献骱贤返?0條違反國(guó)家法律的規(guī)定，申請(qǐng)人以劃撥的土地合作，沒(méi)有繳納土地出讓金，不參與管理，不承擔(dān)任何風(fēng)險(xiǎn)，卻收取固定利潤(rùn)，這是名為合作、實(shí)為出賣(mài)土地的行為，因而該條款是無(wú)效的。 申請(qǐng)人沒(méi)有證據(jù)證明被申請(qǐng)人在向合作公司投入注冊(cè)資本后又抽回出資。申請(qǐng)人提供的合作公司1996年6月30日的一份《資產(chǎn)負(fù)債表》，僅僅是一份復(fù)印件，在沒(méi)有與原件核對(duì)的情況下，不能作為證據(jù)使用，而即使這份文件是真實(shí)的，也不能證明被申請(qǐng)人抽逃資 金，因?yàn)檫@份表是公司成立3年以后制作的，當(dāng)時(shí)公司即使有將資金用于其他方面的情況，也是很正常的事情，因?yàn)?996年上半年發(fā)生了一系列重大的事情:一是1996年1月2日，廣州市人民政府發(fā)布公告，要在申請(qǐng)人擬提供給合作公司的這塊土地上興建大橋，這不利 于該地塊的整體開(kāi)發(fā)。二是申請(qǐng)人一直未與廣州市國(guó)土部門(mén)簽訂土地使用權(quán)出讓合同，未按《合作合同》第14條的約定履行出地的義務(wù)，使合作公司根本不可能經(jīng)營(yíng)該土地。三是1996年6月，廣州市人民政府已發(fā)文準(zhǔn)備于7月1日收回該土地，并指示，政府收回用地后，中方開(kāi)發(fā)公司與外方投資商之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，由中外雙方依照有關(guān)規(guī)定妥善處理。被申請(qǐng)人稱(chēng)在這樣的時(shí)代背景下，合作公司已經(jīng)不可能再繼續(xù)經(jīng)營(yíng)下去，合作公司在這種面臨解散、清算的情況下，即使有將資金用于其他方面的情況，也是理所當(dāng)然的事情，根本不存在申請(qǐng)人所說(shuō)的被申請(qǐng)人投入注冊(cè)資金后又抽逃資金的情況。 對(duì)于注冊(cè)資本金未完全注入的事實(shí)申請(qǐng)人并沒(méi)有提出任何異議，無(wú)異議就意味著申請(qǐng)人同意此行為。合作公司被吊銷(xiāo)導(dǎo)致合作不成也是由于廣州市政府的城市規(guī)劃所致。在出現(xiàn)了廣州市政府要在紅線土地上建大橋這個(gè)不可抗力后，再要求被申請(qǐng)人按約定投入資金已不符合現(xiàn)實(shí)。實(shí)際上，投資方也完全有理由有權(quán)利決定在什么時(shí)候以何種方式注入資金。 此后，被申請(qǐng)人又在其所提交的材料中認(rèn)為，被申請(qǐng)人支付給申請(qǐng)人的人民幣2600萬(wàn)元和被申請(qǐng)人投入合作公司的港幣2000萬(wàn)元，均是被申請(qǐng)人的投資，根據(jù)所付的款項(xiàng)，首期遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了360萬(wàn)美元。申請(qǐng)人不能將自己收取的人民幣2600萬(wàn)元否認(rèn)是被申請(qǐng)人的投資，因?yàn)楸簧暾?qǐng)人將這筆款項(xiàng)支付給申請(qǐng)人是要其辦理合作公司的有關(guān)手續(xù)的。 基于政府收地的原因，以及《合作合同》的約定后續(xù)資金須按項(xiàng)目發(fā)展的需要和工程進(jìn)度投入的約定，由于政府收地和明確提出退款方案，被申請(qǐng)人當(dāng)然在其后不可能再投放資金，因此，申請(qǐng)人關(guān)于被申請(qǐng)人資金沒(méi)有到位的說(shuō)法是不成立的。 另外，申請(qǐng)人關(guān)于被申請(qǐng)人沒(méi)有按照《合作合同》的約定進(jìn)行拆遷工作的說(shuō)法也不成立。申請(qǐng)人舉證的其1996年8月8日向市政府所作的《關(guān)于區(qū)“廣場(chǎng)”地塊被收回的報(bào)告》所述的內(nèi)容就已全盤(pán)否定了申請(qǐng)人關(guān)于被申請(qǐng)人沒(méi)有按照約定進(jìn)行拆遷工作的 主張。退一步，即使是被申請(qǐng)人沒(méi)有進(jìn)行拆遷工作，因?yàn)樯暾?qǐng)人根據(jù)合作合同負(fù)有先履行的義務(wù)，在申請(qǐng)人沒(méi)有先履行自己的應(yīng)盡義務(wù)之前，根據(jù)《合同法》（下稱(chēng)“《合同法》”）第67條的規(guī)定，被申請(qǐng)人作為后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求，或不履行。申請(qǐng)人沒(méi)有簽訂 土地使用權(quán)出讓合同，土地都不能確定是合作公司的，被申請(qǐng)人當(dāng)然有權(quán)拒絕拆遷。 申請(qǐng)人稱(chēng): 廣州市政府收回土地，建設(shè)大橋的行為不屬于不可抗力。由于被申請(qǐng)人沒(méi)有在約定的土地開(kāi)發(fā)時(shí)限內(nèi)投入資金、進(jìn)行拆遷等行為而導(dǎo)致該塊土地被收回。從獲悉市政府要興建大橋之后，申請(qǐng)人一直盡到通知的義務(wù)，或通知被申請(qǐng)人參加市政府舉行的會(huì)議，或多次發(fā)函轉(zhuǎn)達(dá)有關(guān)政府部門(mén)的會(huì)議精神，要求被申請(qǐng)人積極配合廣州市政府重點(diǎn)工程的建設(shè)工作，加速推進(jìn)“廣場(chǎng)”的拆遷，并將工作計(jì)劃和安排上報(bào)市政府，然被申請(qǐng)人均置之不理。 根據(jù)《合同法》第117條規(guī)定，不可抗力是指不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀情況，然而本案中“廣場(chǎng)”地塊被收回的情 況并不是不能克服的、不能避免的。廣州市城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)1996年 6月26日《研究、兩座大橋岸橋位建設(shè)用地拆遷問(wèn)題的會(huì)議紀(jì)要》中表明“如中外合作雙方或中方公司表態(tài)愿意在各自征地范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)拆遷工作的，市建委將會(huì)同有關(guān)部門(mén)給以積極的支持和配合，但拆遷資金及周轉(zhuǎn)房源須由承擔(dān)拆遷的企業(yè)自行解決”。由于拆遷資金、拆遷工作按合同規(guī)定由被申請(qǐng)人承擔(dān)，而被申請(qǐng)人早已決意違約，并對(duì)申請(qǐng)人轉(zhuǎn)達(dá)的政府有關(guān)部門(mén)的意見(jiàn)置之不理，導(dǎo)致后來(lái)“廣場(chǎng)”地塊被收回。若當(dāng)時(shí)被申請(qǐng)人積極按約定投資開(kāi)發(fā)土地，就完全可以避免土地被政府收回，且按當(dāng)時(shí)的政府土地規(guī)劃辦公會(huì)議紀(jì)要來(lái)看，政府也不一定要收回這塊土地。所以，廣州市政府收回土地建設(shè)大橋的行為是由被申請(qǐng)人的不積極履行合作開(kāi)發(fā)行為造成的，本來(lái)是可以避免的，不屬于不可抗力的“不能合理避免”的范疇，不能認(rèn)定為不可抗力。對(duì)于被申請(qǐng)人辯稱(chēng)的合作合同終止是由于廣州市人民政府為了建設(shè)大橋，收回合作公司經(jīng)營(yíng)的“廣場(chǎng)”地塊，導(dǎo)致合同的目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)，申請(qǐng)人回應(yīng):（1）“廣場(chǎng)”地塊被收回并不是不可避免、不能克服的。（2）大橋的建設(shè)只占“廣場(chǎng)”地塊的十分之一還不到，另有十分之九的地塊可以開(kāi)發(fā)，完全可以實(shí)現(xiàn)雙方當(dāng)初簽訂合作合同的目的。（3）大橋建成后將“廣場(chǎng)”所在區(qū)與經(jīng)濟(jì)更為發(fā)達(dá)的市中心區(qū)———區(qū)連接起來(lái)，使緊鄰大橋西側(cè)的“廣場(chǎng)”交通更為有利，商業(yè)氣息更為濃厚，項(xiàng)目更具升值潛力，完全是利好因素。（4）由于被申請(qǐng)人遲遲不按合作合同約定投入資金，不開(kāi)展工作，才致使該地塊從1993年至1996年一直處于荒蕪的狀態(tài)，從而使政府征收該地塊的成本較低，這也成為左右當(dāng)時(shí)大橋決策者思想的元素之一。 申請(qǐng)人補(bǔ)充說(shuō)，廣州市政府并沒(méi)有對(duì)申請(qǐng)人就被征收的土地進(jìn)行過(guò)補(bǔ)償，申請(qǐng)人沒(méi)有收到市政府關(guān)于補(bǔ)償征收土地的任何款項(xiàng)。被申請(qǐng)人稱(chēng)政府有關(guān)部門(mén)只要求申請(qǐng)人退出投資款人民幣2600萬(wàn)元的40%即人民幣1040萬(wàn)元即是對(duì)申請(qǐng)人的補(bǔ)償，因?yàn)樵瓉?lái)是要退還人民幣2600萬(wàn)元的說(shuō)法是不正確的，因?yàn)槿嗣駧?600萬(wàn)元不是投資款，是被申請(qǐng)人支付給申請(qǐng)人的開(kāi)發(fā)綜合管理費(fèi)及固定利潤(rùn)，根據(jù)合同的約定，這是申請(qǐng)人應(yīng)得的。廣州市政府有關(guān)部門(mén)要求申請(qǐng)人退還人民幣1040萬(wàn)元侵犯了申請(qǐng)人的權(quán)益，該會(huì)議紀(jì)要本來(lái)就是違法不恰當(dāng)?shù)摹６簧暾?qǐng)人根本就沒(méi)有投入開(kāi)發(fā)建設(shè)資金何來(lái)退還投資款。被申請(qǐng)人1994年2月26日投入合作公司的首期注冊(cè)資本2，587，應(yīng)由合作公司解散時(shí)進(jìn)行清算。 被申請(qǐng)人稱(chēng): 廣州市人民政府為了建設(shè)大橋，收回合作公司經(jīng)營(yíng)的“廣場(chǎng)”地塊，導(dǎo)致合作合同被終止，合作合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)，屬于《合作合同》約定的“不可抗力”。 1996年1月2日，廣州市人民政府發(fā)布了《關(guān)于興建大橋和大橋的通告》，其中大橋的工程范圍剛好包括了合作公司經(jīng)營(yíng)的“廣場(chǎng)”地塊。1996年6月19日，廣州市城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)就研究、兩座大橋岸橋位建設(shè)用地拆遷問(wèn)題召開(kāi)會(huì)議，參加會(huì)議的包括合作公司等相關(guān)單位。該會(huì)議紀(jì)要第二點(diǎn)表明:“為了按原定計(jì)劃在7月底前完成橋梁建設(shè)用地的拆遷工作，請(qǐng)公司（即本案申請(qǐng)人）、房產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司分別與各自合作外方投資商再做一次研究，并于6月30日前將研究最終結(jié)果以書(shū)面形式報(bào)送市建委……如上述規(guī)定期限未能收到各公司的明確表態(tài)或明確表態(tài)無(wú)法按時(shí)完成拆遷工作的，則定于7月1日以市政府名義收回用地紅線?！?996年7月2日，廣州市建設(shè)委員會(huì)向申請(qǐng)人和合作公司發(fā)出了“關(guān)于收回區(qū)‘廣場(chǎng)39。地塊另行分配的函”。 根據(jù)《合作合同》第49條的約定:“不可抗力是指本合同簽字日期后出現(xiàn)的妨礙任何一方完全或部分不能履行本合同的所有事件……而且該等事件是本合同雙方或者合作公司所不能合理控制、無(wú)法預(yù)料或即使預(yù)料到也不能合理避免的?！币虼?，收回土地的行為，完全屬于《合作合同》約定的“不可抗力”的事件，與被申請(qǐng)人無(wú)關(guān)。 被申請(qǐng)人進(jìn)一步認(rèn)為，合作公司只要在合作經(jīng)營(yíng)期限內(nèi)，無(wú)論是前期、中期還是后期，都可以根據(jù)市場(chǎng)行情，抓住商機(jī)作出決定。本案合作公司1993年11月27日成立，1996年7月合作公司的經(jīng)營(yíng)地塊被收回，這3年期間，合作公司不是不開(kāi)發(fā)土地，前期管理費(fèi)和固 定利潤(rùn)人民幣2600萬(wàn)元都付給了申請(qǐng)人了，怎么能不開(kāi)發(fā)?暫時(shí)未開(kāi)發(fā)是為了等待商機(jī)。而在這個(gè)期間，正是因?yàn)閺V州市人民政府城市規(guī)劃，從而導(dǎo)致了合作公司的土地被收回，這不是合作公司能控制的，也不是申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人能控制的，因而是不可抗力。 被申請(qǐng)人稱(chēng): 《合作合同》第40條的關(guān)于管理費(fèi)和固定利潤(rùn)的約定，是一個(gè)保底條款，違反了法律規(guī)定。申請(qǐng)人以國(guó)家劃撥的土地合作，卻不與國(guó)土部門(mén)簽訂土地使用權(quán)出讓合同，不參與合作公司的經(jīng)營(yíng)管理，不承擔(dān)合作公司的任何風(fēng)險(xiǎn)，而收取固定利潤(rùn)和管理費(fèi)，違反了我國(guó)有關(guān)法律關(guān)于合作經(jīng)營(yíng)中“共同投資、共同經(jīng)營(yíng)、共享利潤(rùn)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”的規(guī)定，這是一種典型的“名為合作”實(shí)為“違法轉(zhuǎn)讓土地”的民事違法行為，該條款不應(yīng)受法律的保護(hù)，是無(wú)效的。合同無(wú)效，申請(qǐng)人不僅無(wú)權(quán)要求被申請(qǐng)人支付后續(xù)管理費(fèi)和固定利潤(rùn)，而且還要返還被 申請(qǐng)人已經(jīng)支付的人民幣2600萬(wàn)元的固定利潤(rùn)和管理費(fèi)。 被申請(qǐng)人在此后又就合作合同違法無(wú)效提出了以下理由:合作合同中有關(guān)申請(qǐng)人以劃撥土地的紅線圖作為其投資和收取固定收益的依據(jù)，并將其與外商合作用于商業(yè)開(kāi)發(fā)，沒(méi)有經(jīng)過(guò)國(guó)家土地管理部門(mén)的批準(zhǔn)，即沒(méi)有簽訂土地使用權(quán)出讓合同，沒(méi)有取得土地使用權(quán)證，根據(jù)最高人民法院［2005］5號(hào)司法解釋第11條、第16條、第24條及1992年以來(lái)國(guó)家建設(shè)部門(mén)與國(guó)家土地管理部門(mén)歷來(lái)的政策法規(guī)，申請(qǐng)人所依據(jù)的合作合同中有關(guān)以劃撥土地的紅線圖作為出資與外商合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)是違法無(wú)效的。懇請(qǐng)仲裁庭不能以該合作合同在成立項(xiàng)目公司時(shí)經(jīng)過(guò)市外經(jīng)委的批準(zhǔn)而忽視合作合同中有關(guān)土地出讓還應(yīng)由國(guó)土部門(mén)批準(zhǔn)并辦妥相關(guān)手續(xù)才有效的關(guān)鍵內(nèi)容。 申請(qǐng)人稱(chēng): 根據(jù)《合作合同》第40條的規(guī)定，無(wú)論申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人合作項(xiàng)目的盈虧如何，被申請(qǐng)人都要支付申請(qǐng)人開(kāi)發(fā)綜合管理費(fèi)及固定 利潤(rùn)。更何況本項(xiàng)目是由于被申請(qǐng)人的違約造成合作地塊被收回，造成了申請(qǐng)人的可期待利益落空。根據(jù)《合同法》第113條的規(guī)定“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失?！鄙暾?qǐng)人可要求被申請(qǐng)人賠償申請(qǐng)人在合同履行后可以獲得的利益，而且仲裁請(qǐng)求的數(shù)額沒(méi)有超過(guò)被申請(qǐng)人訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失，因?yàn)楹贤衙鞔_約定。 對(duì)于被申請(qǐng)人主張的合同無(wú)效理由，申請(qǐng)人作出了反駁，稱(chēng)這是混淆了合資公司與合作公司的概念。申請(qǐng)人指出，中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)的基本特點(diǎn)就是“共同投資、共同經(jīng)營(yíng)、共享利潤(rùn)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”。而《合作合同》第一章就表明訂立合同的根據(jù)是《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè) 法》。根據(jù)《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第2條、第8條、第21條之規(guī)定，中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)是契約式企業(yè)，對(duì)于合作雙方合作條件、收益分配、風(fēng)險(xiǎn)和虧損的承擔(dān)、投資回報(bào)和經(jīng)營(yíng)管理方式以及合作終止時(shí)剩余財(cái)產(chǎn)的處理等均在合同中約定，只要雙方意思表示一致，合同即成 立。申請(qǐng)人稱(chēng)，我國(guó)的民事法律中沒(méi)有規(guī)定過(guò)合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)是“共同投資、共同經(jīng)營(yíng)、共享利潤(rùn)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”，相反，當(dāng)初有關(guān)部門(mén)制定《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》正是基于突破中外合資企業(yè)的四共原則（共同投資、共同經(jīng)營(yíng)、共享利潤(rùn)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)），采取更靈活的方式、更寬 松的條件組成合作公司的形式。而且，《合作合同》是經(jīng)過(guò)有關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)的。 《市長(zhǎng)辦公會(huì)議紀(jì)要》所確立的第四種解決方案能否成立 申請(qǐng)人稱(chēng): 雖然該紀(jì)要提出了四個(gè)解決方案，但最終各方并沒(méi)有達(dá)成按哪個(gè)方案來(lái)執(zhí)行的合意，申請(qǐng)人一直反對(duì)該紀(jì)要的決定。且該會(huì)議紀(jì)要屬于政府作出的行政行為，雙方的爭(zhēng)議屬于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下的合同行為，這種行政決定（行政行為）不應(yīng)對(duì)合同雙方有任何的約束，所謂的方案不應(yīng)該得到申請(qǐng)人的遵守。 申請(qǐng)人認(rèn)為，1997年9月6日的《市長(zhǎng)辦公會(huì)議紀(jì)要》并未對(duì)以 前的問(wèn)題做處理，不是最后處理結(jié)果，且申請(qǐng)人根本不認(rèn)可該次會(huì)議形成的決議，它是不合法的，不應(yīng)得到遵守。第一，《市長(zhǎng)辦公會(huì)議紀(jì)要》中有四種方案，并沒(méi)有確定應(yīng)采納哪一種。申請(qǐng)人在收到 號(hào)仲裁案裁決書(shū)之前根本不知道廣州市擴(kuò)建辦公室退還給被申請(qǐng)人人民幣1560萬(wàn)元款項(xiàng)的事情。在申請(qǐng)人向政府有關(guān)部門(mén)的領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)和請(qǐng)示的時(shí)候，也都表示要按法律和市場(chǎng)規(guī)律辦事，從未提到按照上述紀(jì)要來(lái)操作。第二，該會(huì)議紀(jì)要不是行政行為，即使是行政行為，政府以行政行為干涉中外合作企業(yè)股東之間的民事權(quán)利也是不合法的。第三，該會(huì)議紀(jì)要所針對(duì)的主體錯(cuò)誤，因?yàn)檎魇胀恋貞?yīng)該針對(duì)合作公司談補(bǔ)償款的問(wèn)題，而不是針對(duì)股東，更不是將補(bǔ)償款支付給股東。至于股東之間如何處置補(bǔ)償款，政府無(wú)權(quán)干涉。 申請(qǐng)人認(rèn)為被申請(qǐng)人關(guān)于“申請(qǐng)人是國(guó)有企業(yè)，廣州市政府是申請(qǐng)人的股東，股東可以隨意處置企業(yè)”的說(shuō)法是不正確的。申請(qǐng)人稱(chēng)，廣州市政府不是申請(qǐng)人的股東，只是申請(qǐng)人的主管部門(mén)，申請(qǐng)人的投資者是國(guó)家和廣大人民，國(guó)有企業(yè)是代表人民管理國(guó)有資產(chǎn)， 政府不可以隨意干涉企業(yè)是現(xiàn)代企業(yè)制度的必要內(nèi)容。政府將土地劃撥給申請(qǐng)人并不是違法行政行為，因?yàn)橹袊?guó)法律并未禁止政府向國(guó)有企業(yè)劃撥土地。申請(qǐng)人舉出《土地管理法》第54條、《城市房地產(chǎn)管理法》第22條、23條等條文，說(shuō)明政府可以在某些情況下劃撥土地。 被申請(qǐng)人稱(chēng): 1997年9月2日的市長(zhǎng)辦公會(huì)議是包括被申請(qǐng)人的上級(jí)公司香港集團(tuán)有限公司及申請(qǐng)人前身廣州市總公司在內(nèi)的各方就終止履行合作合同后，應(yīng)如何解決糾紛所召開(kāi)的會(huì)議，該會(huì)議紀(jì)要所提出的四個(gè)解決方案，是包括申請(qǐng)人前身廣州市總公司在內(nèi)的各方所認(rèn)可的解決方案。 事實(shí)上，相關(guān)各方在落實(shí)上述會(huì)議紀(jì)要的過(guò)程中，也是按照第四個(gè)解決方案執(zhí)行的。如廣州市擴(kuò)建辦公室就是按照第四個(gè)解決方案實(shí)施，并按照6:4的