【正文】 。 此后，被申請人又提出了其在拆遷工作上具有“先履行抗辯權(quán)”。仲裁庭認為，雙方當(dāng)事人在對合作合同的履行過程中并不存在互負債務(wù)的關(guān)系，且根據(jù)上述的認定，被申請人應(yīng)對申請人不能和政府部門簽訂土地使用權(quán)出讓合同承擔(dān)責(zé)任，因此，被申請人不能以“先履行抗辯權(quán)”來作為其不履行合同義務(wù)的依據(jù)。 第四，被申請人沒有按《合作合同》第19條的規(guī)定按期召開董事會。《合作合同》第19條、第20條規(guī)定:“董事會會議每年至少召開三（3）次，所有董事必須親自出席或者書面委托代表出席。”董事會會議應(yīng)由董事長召集主持，但是從合作公司 注冊登記之日起只于1995年4月6日召開過一次臨時董事會?？紤]到合作公司的董事長由被申請人派駐，且合作公司由被申請人負責(zé)經(jīng)營運作，仲裁庭認為如果合作公司的董事會怠于召開會議，被申請人有不可推卸的責(zé)任。 （六）政府建設(shè)規(guī)劃對合同條件和履行的影響及雙方的責(zé)任 在前文所述的一些事實中，仲裁庭認為必須將幾個關(guān)鍵點綜合起來考慮，這幾個重要的事實是: （1）廣州市政府于1996年年初提出興建大橋的規(guī)劃，并于1996年1月2日發(fā)布《關(guān)于興建大橋和大橋的通告》，據(jù)該規(guī)劃，合作合同所涉及到的地塊中有約1/10屬于建橋規(guī)劃占地之范圍。 （2）申請人在1996年2月6日向合作公司董事長吳（被申請人委派）和被申請人分別致函傳達了上述規(guī)劃，并將1996年1月31日廣州市建設(shè)委員會就、兩大橋沿線的拆遷問題召集有關(guān)單位召開會議的主要內(nèi)容及要求轉(zhuǎn)達給了雙方，即廣州市政府要求 在該年6月底完成大橋工程范圍內(nèi)的房屋拆遷，申請人因此要求被申請人加快資金到位，立即開展“小區(qū)”的拆遷工作。 （3）1996年3月20日，申請人給合作公司董事長吳和合作公司分別去函，稱未收到被申請人的拆遷工作策劃，并稱2月25日廣州市房地產(chǎn)管理局已在《廣州日報》刊登了編號穗房［96］拆字號的房屋拆遷公告，其中包括大橋工程占“小區(qū)”紅線范圍的房屋。因此要求合作公司迅速落實及開展該項目的開發(fā)建設(shè)工作。 （4）被申請人于1996年3月25日致函申請人，以市場情況對開發(fā)大型、高級商住小區(qū)不合時宜且投入巨資超出了其實際承受能力為由，再次重申其經(jīng)過慎重的研究考慮，決定退出“廣場”項目的開發(fā)。并要求申請人在近期安排雙方領(lǐng)導(dǎo)會晤，對本項目及項目公司遺留的問題進行商談、解決。 （5）1996年5月6日，申請人致函被申請人，要求在本月9日上午召開雙方高層會議商討解決辦法。但被申請人未參加。 （6）1996年5月16日，申請人又致函被申請人，將廣州市5月15日召開的“新三橋”工程進度現(xiàn)場辦公會的精神傳達被申請人，即市政府要求，與建橋工程相關(guān)的拆遷工作要在7月底前完成，因此，各有關(guān)房地產(chǎn)開發(fā)公司必須在5月25日前給市政府明確答復(fù)，保證 按期完成任務(wù)。申請人催促被申請人立即注入資金開展工作。 （7）1996年6月4日，申請人又致函被申請人，要求被申請人按 照廣州市人民政府的要求配合開展動拆遷工作。 （8）1996年6月5日，申請人致函被申請人，再次提議在本月12日下午召開雙方高層會議。 （9）1996年6月13日下午，雙方召開了會議，就如何解決被申請人提出退出合作開發(fā)“小區(qū)”的問題進行洽談。被申請人重申，鑒于房地產(chǎn)市道差，被申請人內(nèi)部股東變動以及出現(xiàn)一些問題，被申請人從去年4月至今都不打算改變退出合作開發(fā)“小區(qū)”的決定，并要求申請人能體諒其困難，將按合同已付給申請人的人民幣2600萬元，退回部分款項或?qū)⑸唐贩孔鲀r退回給被申請人。被申請人甚至提出了轉(zhuǎn)換投資者、或者由申請人向市政府借錢或向銀行抵押貸款以完成大橋的拆遷任務(wù)等要求。申請人對被申請人所要求的退錢以及借錢貸款完成拆遷明確表示不同意，并稱被申請人的行為必然會導(dǎo)致申請人在合作期間應(yīng)得的利益不能兌現(xiàn)，申請人的名譽受損，以及項目的地塊將會被政府收回等損失，要求被申請人考慮違約的責(zé)任。雙方表示盡快尋找新的途徑解決雙方的遺留問題。 （10）1996年6月18日，申請人向被申請人發(fā)出“會議通知”，要求被申請人派員出席廣州市城鄉(xiāng)建設(shè)委員會定于次日上午召開的協(xié)調(diào)研究大橋建設(shè)拆遷問題的重要會議。 （11）1996年6月20日，申請人致函被申請人，提議在本月24日上午召開合作公司董事會，妥善解決目前燃眉之急的問題。 （12）1996年6月24日，申請人致函被申請人，表示“政府已明令如本月二十七日仍未見行動者，則會收回開發(fā)地塊”。如若這樣，申請人將被迫循法律途徑追究被申請人的違約責(zé)任。 （13） 廣州市城鄉(xiāng)建設(shè)委員會1996年6月26日的《會議紀要》對6月19日的協(xié)調(diào)研究、兩座大橋岸的拆遷問題會議作了記錄，該紀要表明:“鑒于目前大橋、大橋在岸建設(shè)用地的拆遷進度比較緩慢的情況，為了按原定計劃在七月底 前完成橋梁建設(shè)用地的拆遷工作，請公司（即申請人）、房產(chǎn)開發(fā)公司分別與各自合作外方投資商再作一次研究，并于六月三十日前將研究最終結(jié)果以書面形式報送市建委?！?“如中外合作雙方或中方公司表態(tài)愿意在各自征地范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)拆遷工作的，市建委將會同有關(guān)部門給以積極的支持和配合，但拆遷資金及周轉(zhuǎn)房源須由承擔(dān)拆遷的企業(yè)自行解決。如上述規(guī)定期限未能收到各公司的明確表態(tài)或明確表態(tài)無法按時完成拆遷工作的，則定于7 月1日以市政府名義收回用地紅線，交由市擴建辦公室承擔(dān)上述用地的拆遷工作，各公司須將有關(guān)的拆遷資料同時移交市擴建辦公室?！?（14）廣州市建設(shè)委員會于1996年7月2日給申請人和合作公司下發(fā)《關(guān)于收回區(qū)“廣場”地塊另行分配的函》，稱鑒于當(dāng)事人按上述“《紀要》的時限已逾期未復(fù)，現(xiàn)決定收回由你們共同開發(fā)的“廣場”地塊，改由市擴建辦公室來承擔(dān)上述用地的拆遷工作。請你們盡快將上述地塊的有關(guān)資料移交給市擴建辦公室，請規(guī)劃局、國土局配合盡快給予辦理變更用地手續(xù)”。 仲裁庭也注意到，被申請人對上述仲裁庭所確認事實的大部分證據(jù)（由申請人提供）均不予認可，仲裁庭考慮到申請人提供了上述證據(jù)的原件，被申請人也予以了質(zhì)證，其中大部分的證據(jù)均有被申請人工作人員的簽收，現(xiàn)被申請人以無法找到簽收的工作人員、不能確認其簽名或沒有簽章為由不認可這些證據(jù)，被申請人又沒有提出相反的證據(jù)來否定這些證據(jù)的存在，因此，仲裁庭不接受被申請人的觀點，而認為這些證據(jù)組成了一個證據(jù)鏈，是可信的。 根據(jù)上述事實，仲裁庭認為，城市道路橋梁的建設(shè)是政府的城市建設(shè)規(guī)劃，是政府行使公權(quán)力的行為。具體到本案，仲裁庭就要考量政府的建橋規(guī)劃對合作項目的影響有多大的程度，是否由此導(dǎo)致當(dāng)事人間的合作項目的用地全部被收回。仲裁庭注意到，合作項目所涉及到的地塊中有約1/10屬于建橋規(guī)劃占地之范圍，此用地面積的減少以及在部分合作用地上建橋，必然使原有的雙方當(dāng)事人之間的合作條件的對價發(fā)生變化，在此情況下，雙方當(dāng)事人理應(yīng)共同協(xié)商配合，對原有的合作條件進行相應(yīng)的修改，并妥善安排拆遷補償?shù)仁乱恕５鲜鲎C據(jù)表明，盡管申請人多次要求和被申請人協(xié)商如何繼續(xù)履行雙方的合作合同，并不斷地轉(zhuǎn)告被申請人廣州市人民政府有關(guān)建橋拆遷的具體要求和指示，但由于被申請人因其他原因一心想 退出雙方的合作項目，其不愿意依照合作合同投入資金來進行項目用地（包括建橋所占用的1/10的土地）的拆遷安置工作，導(dǎo)致廣州市建設(shè)委員會將原劃撥給申請人的用地紅線收回，而由廣州市擴建辦公室來承擔(dān)上述用地的拆遷工作，因而，申請人的合作條件因 被申請人的違約喪失殆盡。 （六） 1997年9月6日的《市長辦公會議紀要》中的四種解決方案和號仲裁案裁決書的問題 1997年9月6日的《市長辦公會議紀要》中給出了四種解決方案，雙方當(dāng)事人對于這四種方案，特別是第四種方案是否對于雙方具有約束力展開辯論。仲裁庭注意到號仲裁案裁決書對于該事實有部分確認，該裁決書稱“1997年9月2日的市長辦公會議是包括申請人（即本案的被申請人———本案仲裁庭注）的上級公司香港集團有限公司以及合作中方廣州市總公司在內(nèi)的各方就終止履行合作合同后，應(yīng)如何解決‘外商投資款的退還問題39。（應(yīng)為申請人已經(jīng)支付的開發(fā)綜合管理費和固定利潤人民幣2600萬元———仲裁庭注）所召開的會議。該會議紀要所提出的第4個解決方案規(guī)定:整塊地的用地紅線收回給市擴建辦開發(fā)建設(shè)，外商（申請人——— 仲裁庭注）支付的投資款由市擴建辦和被申請人（即本案申請人———本案仲裁庭注）按6:4的比例分擔(dān)退還。該退款方案是包括廣州市總公司在內(nèi)的各方所認可的退款方案之一，而此后的證據(jù)表明，相關(guān)各方也是按照該方案來實施的?！?另外一個令仲裁庭不能忽視的事實是，號仲裁案裁決書述 及“華南分會秘書處于2003年10月17日將申請人提交的仲裁申請書及其證據(jù)材料、仲裁通知、《仲裁規(guī)則》、仲裁員名冊以EMS郵寄至被申請人（即本案的申請人———本案仲裁庭注）的注冊地址。相 應(yīng)的仲裁文書也在同日郵寄給申請人。2003年10月22日，郵寄給被申請人的上述仲裁文書因被申請人拒收而退回。依據(jù)《仲裁規(guī) 則》第87條的規(guī)定，上述仲裁文書應(yīng)視為已送達被申請人”?！叭A南分會秘書處于2003年12月4日將仲裁庭組成通知和開庭通知郵寄 給雙方當(dāng)事人，郵寄給被申請人的上述通知再次因被申請人拒收而退回?！币陨鲜聦嵳f明，號仲裁案的仲裁程序進展符合《仲裁規(guī) 則》的規(guī)定，該案的被申請人堅持拒收文件，保持沉默，放棄了申辯的權(quán)利。此事實也被廣東省深圳市中級人民法院以［2004］深中法 民四初字第號《民事裁定書》所認定。 雖然，本案仲裁庭認為本案和上述號仲裁案在受理上不屬 于“一事不再理”的范疇，但是在一些交叉事實的認定上，本案仲裁 庭應(yīng)該尊重號仲裁案仲裁庭在相同事實部分的論述。因而本案仲裁庭認為，《市長辦公會議紀要》已經(jīng)在第號仲裁案中被很好地論述和認定，本案不予討論。 申請人認為其沒有同意上述紀要的第四種方案。仲裁庭認為，自1997年9月2日市長辦公會議后到2002年10月20日申請人給副市長作情況匯報之間長達5年的時間，申請人沒有就此事作出任何反應(yīng)。另外，申請人在號仲裁案中也放棄了對被申請人按照上述紀要的第四種方案索賠的答辯權(quán)和反請求權(quán)，因此，仲裁庭認為上述紀要的第四種方案對申請人有約束力。 （八）申請人的仲裁請求是否已超過仲裁時效 時效的問題必須對具體的仲裁請求進行具體的分析。申請人的仲裁請求有兩項，其一為依法裁決被申請人立即支付申請人應(yīng)得的 開發(fā)綜合管理費及固定利潤人民幣1600萬元，其二為裁定本次仲裁 費及其他因仲裁而產(chǎn)生的差旅費、律師費由被申請人承擔(dān)。第2項自不待言，判斷申請人的仲裁請求是否超過時效必須圍繞申請人的第1項仲裁請求。 仲裁庭認為，雙方當(dāng)事人于1993年11月27日成立合作公司后，合作公司一直在運作之中，即使雙方在1996年后因建橋拆遷的問題發(fā)生爭執(zhí)之后，合作公司還一直仍然存在，盡管1997年12月17日廣州市工商行政管理局和廣州市對外經(jīng)濟貿(mào)易委員會共同發(fā)出撤銷包括合作公司在內(nèi)的520家外商投資企業(yè)批準證書和限期辦理注銷手續(xù)的通知，但合作公司一直沒有按要求辦理。根據(jù)2004年9月17日廣州市工商局信息中心提供的資料，合作公司于2003年9月15日被吊銷營業(yè)執(zhí)照，但雙方?jīng)]有進行清算，合作公司沒有被注銷，雙方的權(quán)利義務(wù)沒有進行處理。因此，申請人于2004年12月22日向華南分會提請仲裁，仲裁庭認為申請人的第1項仲裁請求沒有超過仲裁時效。 （九）申請人的仲裁請求 《合作合同》第40條明確約定了申請人可得開發(fā)綜合管理費和固定利潤的數(shù)額和條件，該數(shù)額是合同被順利履行時申請人的可期待利益，約定的付款時間分別為合作公司成立之日和第一、第二期售房開始30天內(nèi)。申請人的仲裁請求之理由是被申請人違約而導(dǎo)致申請人的可期待利益落空。根據(jù)《合同法》第113條的規(guī)定“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后 可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失?！憋@然，合同約定的第一筆開發(fā)綜合管理費和固定利潤的支付被申請人已部分地履行，而第二、第三筆開發(fā)綜合管理費和固定利潤支付的條件始終沒有出現(xiàn)。仲裁庭考慮到合作地塊被收回，最終導(dǎo)致合作項目的流產(chǎn)，主要是被申請人的原因造成的，但同時考慮到政府建橋規(guī)劃對合作項目的影響以及合作開發(fā)的“廣場”小區(qū)畢竟沒有建成，加之1997年9月6日的《市長辦公會議紀要》的第四種方案被號仲裁案裁決書所認可，這些因素都對申請人的請求有影響。申請人認為無論雙方合作的項目情況如何，被申請人都必須按照合同約定支付申請人固定利潤人民幣7260萬元，申請人考慮到現(xiàn)實因素，只要求被申請人賠償人民幣1600萬元的可得利益。仲裁庭認為該論點是不能成立的。 鑒于以上的分析，仲裁庭認為，由于被申請人違約，其應(yīng)向申請人承擔(dān)一定的違約責(zé)任，仲裁庭綜合考慮以上所提及的各項因素，認為被申請人向申請人賠償開發(fā)綜合管理費和固定利潤人民幣300萬元是適宜的。 至于申請人要求被申請人承擔(dān)的因仲裁而產(chǎn)生的差旅費、律師費，因申請人未提供具體的數(shù)額和有關(guān)的證據(jù)，仲裁庭不予支持。 本案的仲裁費由申請人承擔(dān)2/3，被申請人承擔(dān)1/3。 三、裁 決 經(jīng)過以上的事實判斷和法律分析，仲裁庭裁決: （1）被申請人應(yīng)在本裁決作出之日起30天內(nèi)向申請人賠償開發(fā)綜合管理費和固定利潤人民幣300萬元。 （2）駁回申請人的其他仲裁請求。 （3）本案的仲裁費用，由申請人承擔(dān)2/3，被申請人承擔(dān)1/3。 本裁決為終局裁決，自裁決作出之日起生效。 49 / 49