【文章內(nèi)容簡介】 ①省憲運動,尤其以湖南省為代表,1922年1月1日公布經(jīng)”全省投票”(1800余萬票通過)表決的《湖南省憲法》，是中國第一部由省制定的聯(lián)邦制憲法。②“好政府主義”：1922年5月胡適、蔡元培、王寵惠等16人聯(lián)會發(fā)表《我們的政治主張》，闡明“好政府主義”憲政主張。我們所謂的“好政府”，在消極的方面是要有正當?shù)臋C關可以監(jiān)督防止一切營私舞弊的不法官吏，在積極方面是兩點：（1）充分運用政治的機關為社會全體謀充分的福利。（2）充分容納個人的自由，愛護個性的發(fā)展。③人權(quán)派運動 1929年 胡適，是中國移植西法的重要時期。（三）孫中山的憲政思想與南京國民政府的憲政運動（19281949）1．孫中山的憲政思想①三民主義②權(quán)能分治理論與”五權(quán)憲法”③自由、平等、博愛思想④革命程序論：軍政－訓政－憲政⑤訓政時期實行“保姆式”的黨治論⑤憲政思想的兩個階段：18951921，傾向英美式自由憲政；1922年后明確仿效蘇俄式憲政。1922年，孫中山指出：“近來俄國新發(fā)明了一種政體，這種政體，不是代議政體，是‘人民獨裁’政體，……當然比代議政體改良得多?！币虼?，“法美共和國皆舊式的，今日唯俄為新式的；吾人今日當造成一最新式的共和國?！保ā秾O中山選集》，人民出版社，1956，722頁）孫中山認為，代議制不是真正的民權(quán)，直接民權(quán)才是真正的民權(quán)，主張人民具 有“選舉、創(chuàng)制、復決、罷免”四項直接民權(quán)。⑥上述思想中,關于訓政時期實行黨治論和五權(quán)憲法主張對南京國民政府的立憲運動起到了決定性的指導作用。南京國民政府先后頒布了《訓政綱領》（1928），《訓政時期約法》（1931），《中華民國憲法草案》（《五五憲草》，），《中華民國憲法》（1947）等四部憲法性大典，并完成了民法典、商法典、刑法典、訴訟法典和行政法基本部門法等“六法全書”的建設，形式上一躍成為現(xiàn)代法治國。但這二十年，只有“法統(tǒng)”，沒有法治；只有憲法，沒有憲政；只有行政法，沒有行政法治。根本原因，在于訓政和黨治理論。①《訓政綱領》（1928）：訓政時期由國民黨全國代表大會（及中央執(zhí)行委員會）領導國民行使政權(quán)，訓練國民逐漸行使選舉、罷免、創(chuàng)制，復決四項政權(quán)，以立憲政之基礎。②《訓政時期約法》(1931)：確認了《訓政綱領》的黨治體制，限制人民的公權(quán)。羅隆基在《對訓政時期約法的批評》一文中指出：“這次約法，只有主權(quán)在民的虛文，沒有人民行使主權(quán)的實質(zhì)?！薄笆悄赣H騙孩子的把戲”。③《五五憲草》（）：總統(tǒng)制（權(quán)力大于美國憲法的總統(tǒng)制），對人民權(quán)利采用吳經(jīng)熊主張的“法律限制主義”而非“憲法保障主義”。④《中華民國憲法》（ 布，），爾后頒布《動員勘亂時期臨時條款》（）——“戰(zhàn)時憲法”（直到1991年5月才在臺灣被廢止）。1947憲法以三民主義為基礎，體現(xiàn)“五權(quán)憲法”精神，實行責任內(nèi)閣制和人權(quán)的憲法保障主義模式。但在中國大陸，本憲法未曾有效實施過。⑤二十年行政法的發(fā)展A. 使行政法的理論和制度初步建立在西方現(xiàn)代憲政的基礎上,中國行政法開始整體融入西方行政法的體系.B. 建立了完善的行政組織法(包括編制法和公務員法等)體系,全面確立了行政機構(gòu)和“準政府組織”（如律師公會）的合法性基礎，完善了現(xiàn)代公務員制度。C. 頒布了較完善的行政基本法，如《行政強制法》，《行政懲戒法》，頒布了較完善的行政部門管理法，使政府基本做到“有法可依”。D. 頒布了比較完善的行政救濟法體系，建立了行政訴愿制（復議），行政訴訟制和國家賠償制度，建立了相對獨立的平政院（行政法院）。E. 在國民政府的“六法全書”中，行政法是公認兼容西方法治的特點和中國國情的，比較完善的部門法體系。F. 但由于受到訓政理論和黨治這一更高的政治和憲法體制的限制，國民政府時期，只有行政法，沒有行政法治，只有黨治政府，而無法治政府。三、蘇聯(lián)模式與法治的歧變（19491978）（一） 引用蘇聯(lián)法制時期（19491957）1. 1949年2月廢除六法全書，宣布英美模式已過時，拒絕了西方的法治之路，轉(zhuǎn)向蘇聯(lián)模式。2. 蘇聯(lián)模式：把法律視作鞏固中央集權(quán)，推行計劃經(jīng)濟和社會管制的手段，蘇聯(lián)只有法律，沒有法治。①在這種模式下,人民的基本權(quán)利是受到諸多的限制的,理論基礎:眼前利益服從長遠利益,個人利益服從集體利益,極端集體主義與公共利益理論。②在這種法律之上，建立一個強政府而不是有限政府，典型的特點是中央集權(quán)，沒有嚴格的分權(quán)與制衡，實行黨治。③在蘇聯(lián)模式下，行政法是管理老百姓的法律，又稱“管理法”。④在這種模式下，對官員的控制不主要是通過法律，而是內(nèi)部的懲戒。⑤沒有獨立的司法審查制度,缺乏公平、公正、公開的行政程序制度。3. 19491957：嚴格學習蘇聯(lián)模式，提出依法行事，頒布行政法律、法規(guī)800多部，主要是發(fā)展行政組織法、行政管制法和監(jiān)察法。沒有建立起民告官的訴訟制度、沒有行政復議、沒有建立國家賠償制度、沒有注重公正的行政程序。4. 1954年頒布了《中華人民共和國憲法》，但本法沒有有效實施。（二） 無法時期：195819781958年8月，毛澤東面對大躍進中群眾的“沖天干勁”，明確提出“要人治，不要法治”，他說“法律這個東西沒有也不行，但我們有我們的一套，……不能靠法律治多數(shù)人，民法、刑法那么多條文誰記得??？憲法是我參加制定的，我也記不得?！眲⑸倨娈敃r也認為，比較法治和人治，看來還是人治可靠些，法律只是辦事的參考。相應地，中央政法小組在《關于人民公社化后政法工作一些問題向主席、中央的報告》中提議，刑法、民法、訴訟法已經(jīng)沒有必要制定。自此20年來（19581978年），作為中國最高權(quán)力機關和立法機關的全國人大除了在1975年、1978年為順應當時“階級斗爭”和“無產(chǎn)階級專政下繼續(xù)革命”的形勢而重新頒布兩部憲法典以外，不再制定過一項新的法律或法令。關于中國這段“只有憲法，沒有憲政，只有人治，沒有法治，只有個人專斷，沒有普遍民主”的歷史，中共中央已經(jīng)結(jié)論性地寫進了《關于建國以來黨的若干歷史問題的決議》。四、轉(zhuǎn)型發(fā)展中的中國行政法（1979—）：從法律工具主義向法治主義的邁進（一） 工具主義時代（19791989）十一屆三中全會與十六字方針的提出：有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究。鄧小平的法律工具主義思想把法律視做保持社會穩(wěn)定、推行改革開放的手段，強調(diào)以行政為中心，淡化公民基本權(quán)利和自由，不注重對政府的權(quán)力控制，尤其是沒有司法審查制度和公正的行政程序制度。80年代的行政法整體上是政府管理社會和老百姓的管制法。（二） 向法治主義邁進（1989—）1. 轉(zhuǎn)向法治的標志是1989年《中華人民共和國行政訴訟法》的頒布:① 第一次提出政府要依法行政,對違法行為承擔法律責任,提出政府守法觀念。② 體現(xiàn)了官民平等的思想，允許官民對簿公堂，確保法律上的平等地位。③ 體現(xiàn)了 一種基本的人權(quán)觀念：即個人通過訴訟的途徑糾正政府的違法行為，保護個人合法的權(quán)利。④ 確立了行政賠償制度。⑤ 本法在中國確立了司法審查制度，引入了有限的分權(quán)制衡制。⑥ 本法直接推動了90年代一系列行政基本法的出臺。，行政法的發(fā)展方向是完善行政救濟制度，基本行政法有：①1991年通過《行政復議條例》，1999年修正為《行政復議法》，建立了行政復議制度。②1993年通過了《國家公務員暫行條例》，建立了國家公務員制度。③1994年通過了《國家賠償法》，建立了國家賠償制度，因立法不公正，戲稱“國家不賠法”。④1996年通過了《行政處罰法》，對行政處罰的設定權(quán)和程序做出了規(guī)定。⑤1997年通過了《行政監(jiān)察法》，建立了行政監(jiān)察的法律制度。⑥2000年通過了《立法法》，試圖對立法權(quán)的劃分和公正的立法程序做出規(guī)定，但未成功。⑦2002年通過了《政府采購法》。⑧2003年通過《行政許可法》。⑨《行政強制法》（草案）。⑩《行政程序法》（草案）。（三） 2001年中國加入世界貿(mào)易組織（WTO）后，中國行政法的改革方向是：注重發(fā)展行政程序法，改革行政管制法。（四） 1982年，《中華人民共和國憲法》頒布，1981991999和2004年分別進行了修正，但本憲法主要是80年代政治經(jīng)濟體制的產(chǎn)物，尚未能充分體現(xiàn)市場經(jīng)濟和依法治國、建立法治國家、有效回應國際人權(quán)公約和WTO的基本原則的要求。五、中國共產(chǎn)黨與中國憲法六、百年中國法治化進程的經(jīng)驗與教訓 中國與西方走向法治的四大差別：1. 中國法治建設自戊戌變法到現(xiàn)在主要是從上到下的改革，是政府推動型的；而西方主要是從下到上，是民間推動型的。2. 中國的法治改革都是既得利益者的運動，既得利益者既是改革的動力又是阻力。3. 中國一百多年來的改革是革命、對抗，強調(diào)一個中心；西方的法治強調(diào)對話、合作。4. 中國的法治是運動式的，西方則強調(diào)穩(wěn)定的過程，強調(diào)積累?？傮w上，今天中國只有憲法，沒有憲政；只有法律，沒有法治；只有行政法，沒有行政法治。政府官員和老百姓通常只有法律的知識，而沒有法治的意識。中國正處于從人治、亂治轉(zhuǎn)向法治的關鍵時期?？偨Y(jié)：百年中國憲法典（草案）的制度設計模式歷史分期 制度設計憲法典（草案）制度模式意識形態(tài)（儒教、基督教文化）人權(quán)模式政府模式最高領導者及其治國思想晚清（1898—1911）欽定憲法大綱（1908，中國第一憲法性文件，未生效）日本式君主立憲（明治憲法）儒教為立國之本，未規(guī)定信教自由限制模式ˉa、ˉb、ˉc、ˉd第13皇權(quán)無限（除禁止用命令廢止法律外）ˉA、B（皇權(quán)統(tǒng)攝下的分權(quán)制衡）ˉC、ˉD、ˉE光緒皇帝：君主立憲，后期主張，“可為民治行虛君立憲”重大信條十九條（1911，具有法律效力）英國式虛君立憲（議會主權(quán)制）未詳保障模式（推定，第6有限政府A、B、C、D、E宣統(tǒng)皇帝尚小理政，皇族同意“虛君立憲”民國（1911—1949）中華民國臨時約法（1912，具有法律效力）兼有美國總統(tǒng)制和英國議會內(nèi)閣制模式禁儒教為國民教育之基礎，舉英美式意識形態(tài)，信教自由。保障模式a、b、c、d,第2有限政府A、B、C、（平政院）、ˉD、ˉE孫中山：三民主義、五權(quán)憲法、民治憲政、主張訓政時期行精英政治。天壇憲法草案（1913，未生效）兼有美國總統(tǒng)制和英國議會內(nèi)閣制模式國民教育以孔子之道為修身大本，宗教信仰自由，非依法不受限制）限制模式ˉa、b、ˉc、d第5有限政府A、B、C、ˉD、ˉE袁世凱：復辟前主張“總統(tǒng)專權(quán)制”立憲，復辟后明確要移植日德式君主立憲中國民國約法（1914，臨時憲法）日本式君主立憲（掛總統(tǒng)制虛名）儒教為立國之本，法律范圍內(nèi)信教自由限制模式ˉaˉb、ˉc、d第10強政府A、B、C、ˉD、ˉE中華民國憲法（1923，第一部正式憲法典）兼有美國總統(tǒng)制和英國議會內(nèi)閣制模式有尊崇孔子及信仰宗教自由保障模式對自由權(quán)規(guī)定無違背憲政原則者皆承認，a、b、c、d第3有限政府A、B、C、D（首次規(guī)定中央與地方分權(quán)）E曹錕“賄選”總統(tǒng)：主張美式民主憲政，但也接受英式責任內(nèi)閣制中華民國訓政時期約法（1931，臨時憲法）孫中山的“五權(quán)憲法”（近美國模式）儒教三民主義訓政理論，有信教自由限制模式人民沒有公權(quán)ˉa、ˉb、ˉc、d第12無限政府（黨治）ˉA、B、C、D、ˉE（中央與地方實行均權(quán)制）蔣介石承孫中山晚期憲法思想：1928—1946年行訓政，實行“黨治”，1947年新憲法頒布，稍后通過《動員戡亂時期臨時條款》主張以五權(quán)憲法為基礎的民治憲政，并以總統(tǒng)勘亂特別權(quán)力作過渡。中華憲法草案（1936，未生效）孫中山的“五權(quán)憲法”模式（美式）儒教三民主義，有宗教信仰自由限制模式ˉa、ˉb、ˉc、d第4有限政府A、B、C、ˉD、ˉE中華民國憲法（1947，中國第二部正式憲法典）孫中山的“五權(quán)憲法”模式（英式）儒教三民主義，有宗教信仰自由保障模式a、b、c、d，第1強政府A、B、C、D、ˉE共和國（1949—2002）中國人民政治協(xié)商會議共同綱領（1949，臨時憲法）新民主主義時期臨時憲法文化民族主義，新民主主義（民族的、科學的、大眾的文化）。準馬列主義，實行“三自”宗教政策保障模式ˉa、ˉb、c、d,第9強政府ˉA、ˉB、ˉC、ˉD、ˉE毛澤東：1949—1957年試圖移植蘇聯(lián)模式完成中國法制的理性重建，1958年開始，主張以人治代替法治，提倡不受法律約束的“大鳴、大放、大辯論、大字報”等多數(shù)人的大民主中華人民共和國憲法（1954第三部 正式憲法典，社會主義憲法）蘇聯(lián)模式（1936年蘇聯(lián)憲法）文化民族主義，馬克思主義（從新民主義向社會主義過渡時期），有信教自由保障模式ˉa、ˉb、c、ˉd第8（比1982年憲法多罷工，遷徒自由權(quán)）強政府ˉA、ˉB、ˉC、ˉD、ˉE憲法（1975）對54憲法的倒退教條式馬列主義，毛澤東思想，階級斗爭和無產(chǎn)階級專政下繼續(xù)革命論。限制模式，ˉa、ˉb、ˉc、ˉd,第14世界憲政史上失敗的范例。無限政府（人治）ˉA、ˉB、ˉC、ˉD、ˉE憲法（1978）對75憲法稍有改進同75憲法恢復了54憲法的一些權(quán)利條款，第11無限政府（人治）ˉA、ˉB、ˉC、ˉD、ˉE（略完善了機構(gòu)建制）中華人民共和國憲法（1982，現(xiàn)行憲法，1981991999年先后通過17條合修正案）中國式社會主義憲法四項基本原則：鄧小平建設有中國特色社會主義理論。有信