【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 ①省憲運(yùn)動(dòng),尤其以湖南省為代表,1922年1月1日公布經(jīng)”全省投票”(1800余萬票通過)表決的《湖南省憲法》，是中國(guó)第一部由省制定的聯(lián)邦制憲法。②“好政府主義”：1922年5月胡適、蔡元培、王寵惠等16人聯(lián)會(huì)發(fā)表《我們的政治主張》，闡明“好政府主義”憲政主張。我們所謂的“好政府”，在消極的方面是要有正當(dāng)?shù)臋C(jī)關(guān)可以監(jiān)督防止一切營(yíng)私舞弊的不法官吏，在積極方面是兩點(diǎn)：（1）充分運(yùn)用政治的機(jī)關(guān)為社會(huì)全體謀充分的福利。（2）充分容納個(gè)人的自由，愛護(hù)個(gè)性的發(fā)展。③人權(quán)派運(yùn)動(dòng) 1929年 胡適，是中國(guó)移植西法的重要時(shí)期。（三）孫中山的憲政思想與南京國(guó)民政府的憲政運(yùn)動(dòng)（19281949）1．孫中山的憲政思想①三民主義②權(quán)能分治理論與”五權(quán)憲法”③自由、平等、博愛思想④革命程序論：軍政－訓(xùn)政－憲政⑤訓(xùn)政時(shí)期實(shí)行“保姆式”的黨治論⑤憲政思想的兩個(gè)階段：18951921，傾向英美式自由憲政；1922年后明確仿效蘇俄式憲政。1922年，孫中山指出：“近來俄國(guó)新發(fā)明了一種政體，這種政體，不是代議政體，是‘人民獨(dú)裁’政體，……當(dāng)然比代議政體改良得多?！币虼?，“法美共和國(guó)皆舊式的，今日唯俄為新式的；吾人今日當(dāng)造成一最新式的共和國(guó)?！保ā秾O中山選集》，人民出版社，1956，722頁(yè)）孫中山認(rèn)為，代議制不是真正的民權(quán)，直接民權(quán)才是真正的民權(quán)，主張人民具 有“選舉、創(chuàng)制、復(fù)決、罷免”四項(xiàng)直接民權(quán)。⑥上述思想中,關(guān)于訓(xùn)政時(shí)期實(shí)行黨治論和五權(quán)憲法主張對(duì)南京國(guó)民政府的立憲運(yùn)動(dòng)起到了決定性的指導(dǎo)作用。南京國(guó)民政府先后頒布了《訓(xùn)政綱領(lǐng)》（1928），《訓(xùn)政時(shí)期約法》（1931），《中華民國(guó)憲法草案》（《五五憲草》，），《中華民國(guó)憲法》（1947）等四部憲法性大典，并完成了民法典、商法典、刑法典、訴訟法典和行政法基本部門法等“六法全書”的建設(shè)，形式上一躍成為現(xiàn)代法治國(guó)。但這二十年，只有“法統(tǒng)”，沒有法治；只有憲法，沒有憲政；只有行政法，沒有行政法治。根本原因，在于訓(xùn)政和黨治理論。①《訓(xùn)政綱領(lǐng)》（1928）：訓(xùn)政時(shí)期由國(guó)民黨全國(guó)代表大會(huì)（及中央執(zhí)行委員會(huì)）領(lǐng)導(dǎo)國(guó)民行使政權(quán)，訓(xùn)練國(guó)民逐漸行使選舉、罷免、創(chuàng)制，復(fù)決四項(xiàng)政權(quán)，以立憲政之基礎(chǔ)。②《訓(xùn)政時(shí)期約法》(1931)：確認(rèn)了《訓(xùn)政綱領(lǐng)》的黨治體制，限制人民的公權(quán)。羅隆基在《對(duì)訓(xùn)政時(shí)期約法的批評(píng)》一文中指出：“這次約法，只有主權(quán)在民的虛文，沒有人民行使主權(quán)的實(shí)質(zhì)?！薄笆悄赣H騙孩子的把戲”。③《五五憲草》（）：總統(tǒng)制（權(quán)力大于美國(guó)憲法的總統(tǒng)制），對(duì)人民權(quán)利采用吳經(jīng)熊主張的“法律限制主義”而非“憲法保障主義”。④《中華民國(guó)憲法》（ 布，），爾后頒布《動(dòng)員勘亂時(shí)期臨時(shí)條款》（）——“戰(zhàn)時(shí)憲法”（直到1991年5月才在臺(tái)灣被廢止）。1947憲法以三民主義為基礎(chǔ)，體現(xiàn)“五權(quán)憲法”精神，實(shí)行責(zé)任內(nèi)閣制和人權(quán)的憲法保障主義模式。但在中國(guó)大陸，本憲法未曾有效實(shí)施過。⑤二十年行政法的發(fā)展A. 使行政法的理論和制度初步建立在西方現(xiàn)代憲政的基礎(chǔ)上,中國(guó)行政法開始整體融入西方行政法的體系.B. 建立了完善的行政組織法(包括編制法和公務(wù)員法等)體系,全面確立了行政機(jī)構(gòu)和“準(zhǔn)政府組織”（如律師公會(huì)）的合法性基礎(chǔ)，完善了現(xiàn)代公務(wù)員制度。C. 頒布了較完善的行政基本法，如《行政強(qiáng)制法》，《行政懲戒法》，頒布了較完善的行政部門管理法，使政府基本做到“有法可依”。D. 頒布了比較完善的行政救濟(jì)法體系，建立了行政訴愿制（復(fù)議），行政訴訟制和國(guó)家賠償制度，建立了相對(duì)獨(dú)立的平政院（行政法院）。E. 在國(guó)民政府的“六法全書”中，行政法是公認(rèn)兼容西方法治的特點(diǎn)和中國(guó)國(guó)情的，比較完善的部門法體系。F. 但由于受到訓(xùn)政理論和黨治這一更高的政治和憲法體制的限制，國(guó)民政府時(shí)期，只有行政法，沒有行政法治，只有黨治政府，而無法治政府。三、蘇聯(lián)模式與法治的歧變（19491978）（一） 引用蘇聯(lián)法制時(shí)期（19491957）1. 1949年2月廢除六法全書，宣布英美模式已過時(shí)，拒絕了西方的法治之路，轉(zhuǎn)向蘇聯(lián)模式。2. 蘇聯(lián)模式：把法律視作鞏固中央集權(quán)，推行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)和社會(huì)管制的手段，蘇聯(lián)只有法律，沒有法治。①在這種模式下,人民的基本權(quán)利是受到諸多的限制的,理論基礎(chǔ):眼前利益服從長(zhǎng)遠(yuǎn)利益,個(gè)人利益服從集體利益,極端集體主義與公共利益理論。②在這種法律之上，建立一個(gè)強(qiáng)政府而不是有限政府，典型的特點(diǎn)是中央集權(quán)，沒有嚴(yán)格的分權(quán)與制衡，實(shí)行黨治。③在蘇聯(lián)模式下，行政法是管理老百姓的法律，又稱“管理法”。④在這種模式下，對(duì)官員的控制不主要是通過法律，而是內(nèi)部的懲戒。⑤沒有獨(dú)立的司法審查制度,缺乏公平、公正、公開的行政程序制度。3. 19491957：嚴(yán)格學(xué)習(xí)蘇聯(lián)模式，提出依法行事，頒布行政法律、法規(guī)800多部，主要是發(fā)展行政組織法、行政管制法和監(jiān)察法。沒有建立起民告官的訴訟制度、沒有行政復(fù)議、沒有建立國(guó)家賠償制度、沒有注重公正的行政程序。4. 1954年頒布了《中華人民共和國(guó)憲法》，但本法沒有有效實(shí)施。（二） 無法時(shí)期：195819781958年8月，毛澤東面對(duì)大躍進(jìn)中群眾的“沖天干勁”，明確提出“要人治，不要法治”，他說“法律這個(gè)東西沒有也不行，但我們有我們的一套，……不能靠法律治多數(shù)人，民法、刑法那么多條文誰記得住？憲法是我參加制定的，我也記不得。”劉少奇當(dāng)時(shí)也認(rèn)為，比較法治和人治，看來還是人治可靠些，法律只是辦事的參考。相應(yīng)地，中央政法小組在《關(guān)于人民公社化后政法工作一些問題向主席、中央的報(bào)告》中提議，刑法、民法、訴訟法已經(jīng)沒有必要制定。自此20年來（19581978年），作為中國(guó)最高權(quán)力機(jī)關(guān)和立法機(jī)關(guān)的全國(guó)人大除了在1975年、1978年為順應(yīng)當(dāng)時(shí)“階級(jí)斗爭(zhēng)”和“無產(chǎn)階級(jí)專政下繼續(xù)革命”的形勢(shì)而重新頒布兩部憲法典以外，不再制定過一項(xiàng)新的法律或法令。關(guān)于中國(guó)這段“只有憲法，沒有憲政，只有人治，沒有法治，只有個(gè)人專斷，沒有普遍民主”的歷史，中共中央已經(jīng)結(jié)論性地寫進(jìn)了《關(guān)于建國(guó)以來黨的若干歷史問題的決議》。四、轉(zhuǎn)型發(fā)展中的中國(guó)行政法（1979—）：從法律工具主義向法治主義的邁進(jìn)（一） 工具主義時(shí)代（19791989）十一屆三中全會(huì)與十六字方針的提出：有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究。鄧小平的法律工具主義思想把法律視做保持社會(huì)穩(wěn)定、推行改革開放的手段，強(qiáng)調(diào)以行政為中心，淡化公民基本權(quán)利和自由，不注重對(duì)政府的權(quán)力控制，尤其是沒有司法審查制度和公正的行政程序制度。80年代的行政法整體上是政府管理社會(huì)和老百姓的管制法。（二） 向法治主義邁進(jìn)（1989—）1. 轉(zhuǎn)向法治的標(biāo)志是1989年《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》的頒布:① 第一次提出政府要依法行政,對(duì)違法行為承擔(dān)法律責(zé)任,提出政府守法觀念。② 體現(xiàn)了官民平等的思想，允許官民對(duì)簿公堂，確保法律上的平等地位。③ 體現(xiàn)了 一種基本的人權(quán)觀念：即個(gè)人通過訴訟的途徑糾正政府的違法行為，保護(hù)個(gè)人合法的權(quán)利。④ 確立了行政賠償制度。⑤ 本法在中國(guó)確立了司法審查制度，引入了有限的分權(quán)制衡制。⑥ 本法直接推動(dòng)了90年代一系列行政基本法的出臺(tái)。，行政法的發(fā)展方向是完善行政救濟(jì)制度，基本行政法有：①1991年通過《行政復(fù)議條例》，1999年修正為《行政復(fù)議法》，建立了行政復(fù)議制度。②1993年通過了《國(guó)家公務(wù)員暫行條例》，建立了國(guó)家公務(wù)員制度。③1994年通過了《國(guó)家賠償法》，建立了國(guó)家賠償制度，因立法不公正，戲稱“國(guó)家不賠法”。④1996年通過了《行政處罰法》，對(duì)行政處罰的設(shè)定權(quán)和程序做出了規(guī)定。⑤1997年通過了《行政監(jiān)察法》，建立了行政監(jiān)察的法律制度。⑥2000年通過了《立法法》，試圖對(duì)立法權(quán)的劃分和公正的立法程序做出規(guī)定，但未成功。⑦2002年通過了《政府采購(gòu)法》。⑧2003年通過《行政許可法》。⑨《行政強(qiáng)制法》（草案）。⑩《行政程序法》（草案）。（三） 2001年中國(guó)加入世界貿(mào)易組織（WTO）后，中國(guó)行政法的改革方向是：注重發(fā)展行政程序法，改革行政管制法。（四） 1982年，《中華人民共和國(guó)憲法》頒布，1981991999和2004年分別進(jìn)行了修正，但本憲法主要是80年代政治經(jīng)濟(jì)體制的產(chǎn)物，尚未能充分體現(xiàn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和依法治國(guó)、建立法治國(guó)家、有效回應(yīng)國(guó)際人權(quán)公約和WTO的基本原則的要求。五、中國(guó)共產(chǎn)黨與中國(guó)憲法六、百年中國(guó)法治化進(jìn)程的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn) 中國(guó)與西方走向法治的四大差別：1. 中國(guó)法治建設(shè)自戊戌變法到現(xiàn)在主要是從上到下的改革，是政府推動(dòng)型的；而西方主要是從下到上，是民間推動(dòng)型的。2. 中國(guó)的法治改革都是既得利益者的運(yùn)動(dòng)，既得利益者既是改革的動(dòng)力又是阻力。3. 中國(guó)一百多年來的改革是革命、對(duì)抗，強(qiáng)調(diào)一個(gè)中心；西方的法治強(qiáng)調(diào)對(duì)話、合作。4. 中國(guó)的法治是運(yùn)動(dòng)式的，西方則強(qiáng)調(diào)穩(wěn)定的過程，強(qiáng)調(diào)積累?？傮w上，今天中國(guó)只有憲法，沒有憲政；只有法律，沒有法治；只有行政法，沒有行政法治。政府官員和老百姓通常只有法律的知識(shí)，而沒有法治的意識(shí)。中國(guó)正處于從人治、亂治轉(zhuǎn)向法治的關(guān)鍵時(shí)期?？偨Y(jié)：百年中國(guó)憲法典（草案）的制度設(shè)計(jì)模式歷史分期 制度設(shè)計(jì)憲法典（草案）制度模式意識(shí)形態(tài)（儒教、基督教文化）人權(quán)模式政府模式最高領(lǐng)導(dǎo)者及其治國(guó)思想晚清（1898—1911）欽定憲法大綱（1908，中國(guó)第一憲法性文件，未生效）日本式君主立憲（明治憲法）儒教為立國(guó)之本，未規(guī)定信教自由限制模式ˉa、ˉb、ˉc、ˉd第13皇權(quán)無限（除禁止用命令廢止法律外）ˉA、B（皇權(quán)統(tǒng)攝下的分權(quán)制衡）ˉC、ˉD、ˉE光緒皇帝：君主立憲，后期主張，“可為民治行虛君立憲”重大信條十九條（1911，具有法律效力）英國(guó)式虛君立憲（議會(huì)主權(quán)制）未詳保障模式（推定，第6有限政府A、B、C、D、E宣統(tǒng)皇帝尚小理政，皇族同意“虛君立憲”民國(guó)（1911—1949）中華民國(guó)臨時(shí)約法（1912，具有法律效力）兼有美國(guó)總統(tǒng)制和英國(guó)議會(huì)內(nèi)閣制模式禁儒教為國(guó)民教育之基礎(chǔ)，舉英美式意識(shí)形態(tài)，信教自由。保障模式a、b、c、d,第2有限政府A、B、C、（平政院）、ˉD、ˉE孫中山：三民主義、五權(quán)憲法、民治憲政、主張訓(xùn)政時(shí)期行精英政治。天壇憲法草案（1913，未生效）兼有美國(guó)總統(tǒng)制和英國(guó)議會(huì)內(nèi)閣制模式國(guó)民教育以孔子之道為修身大本，宗教信仰自由，非依法不受限制）限制模式ˉa、b、ˉc、d第5有限政府A、B、C、ˉD、ˉE袁世凱：復(fù)辟前主張“總統(tǒng)專權(quán)制”立憲，復(fù)辟后明確要移植日德式君主立憲中國(guó)民國(guó)約法（1914，臨時(shí)憲法）日本式君主立憲（掛總統(tǒng)制虛名）儒教為立國(guó)之本，法律范圍內(nèi)信教自由限制模式ˉaˉb、ˉc、d第10強(qiáng)政府A、B、C、ˉD、ˉE中華民國(guó)憲法（1923，第一部正式憲法典）兼有美國(guó)總統(tǒng)制和英國(guó)議會(huì)內(nèi)閣制模式有尊崇孔子及信仰宗教自由保障模式對(duì)自由權(quán)規(guī)定無違背憲政原則者皆承認(rèn)，a、b、c、d第3有限政府A、B、C、D（首次規(guī)定中央與地方分權(quán)）E曹錕“賄選”總統(tǒng)：主張美式民主憲政，但也接受英式責(zé)任內(nèi)閣制中華民國(guó)訓(xùn)政時(shí)期約法（1931，臨時(shí)憲法）孫中山的“五權(quán)憲法”（近美國(guó)模式）儒教三民主義訓(xùn)政理論，有信教自由限制模式人民沒有公權(quán)ˉa、ˉb、ˉc、d第12無限政府（黨治）ˉA、B、C、D、ˉE（中央與地方實(shí)行均權(quán)制）蔣介石承孫中山晚期憲法思想：1928—1946年行訓(xùn)政，實(shí)行“黨治”，1947年新憲法頒布，稍后通過《動(dòng)員戡亂時(shí)期臨時(shí)條款》主張以五權(quán)憲法為基礎(chǔ)的民治憲政，并以總統(tǒng)勘亂特別權(quán)力作過渡。中華憲法草案（1936，未生效）孫中山的“五權(quán)憲法”模式（美式）儒教三民主義，有宗教信仰自由限制模式ˉa、ˉb、ˉc、d第4有限政府A、B、C、ˉD、ˉE中華民國(guó)憲法（1947，中國(guó)第二部正式憲法典）孫中山的“五權(quán)憲法”模式（英式）儒教三民主義，有宗教信仰自由保障模式a、b、c、d，第1強(qiáng)政府A、B、C、D、ˉE共和國(guó)（1949—2002）中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議共同綱領(lǐng)（1949，臨時(shí)憲法）新民主主義時(shí)期臨時(shí)憲法文化民族主義，新民主主義（民族的、科學(xué)的、大眾的文化）。準(zhǔn)馬列主義，實(shí)行“三自”宗教政策保障模式ˉa、ˉb、c、d,第9強(qiáng)政府ˉA、ˉB、ˉC、ˉD、ˉE毛澤東：1949—1957年試圖移植蘇聯(lián)模式完成中國(guó)法制的理性重建，1958年開始，主張以人治代替法治，提倡不受法律約束的“大鳴、大放、大辯論、大字報(bào)”等多數(shù)人的大民主中華人民共和國(guó)憲法（1954第三部 正式憲法典，社會(huì)主義憲法）蘇聯(lián)模式（1936年蘇聯(lián)憲法）文化民族主義，馬克思主義（從新民主義向社會(huì)主義過渡時(shí)期），有信教自由保障模式ˉa、ˉb、c、ˉd第8（比1982年憲法多罷工，遷徒自由權(quán)）強(qiáng)政府ˉA、ˉB、ˉC、ˉD、ˉE憲法（1975）對(duì)54憲法的倒退教條式馬列主義，毛澤東思想，階級(jí)斗爭(zhēng)和無產(chǎn)階級(jí)專政下繼續(xù)革命論。限制模式，ˉa、ˉb、ˉc、ˉd,第14世界憲政史上失敗的范例。無限政府（人治）ˉA、ˉB、ˉC、ˉD、ˉE憲法（1978）對(duì)75憲法稍有改進(jìn)同75憲法恢復(fù)了54憲法的一些權(quán)利條款，第11無限政府（人治）ˉA、ˉB、ˉC、ˉD、ˉE（略完善了機(jī)構(gòu)建制）中華人民共和國(guó)憲法（1982，現(xiàn)行憲法，1981991999年先后通過17條合修正案）中國(guó)式社會(huì)主義憲法四項(xiàng)基本原則：鄧小平建設(shè)有中國(guó)特色社會(huì)主義理論。有信