【文章內(nèi)容簡介】 國等國家都對資產(chǎn)投資采取更廣泛的遞延增值確認(rèn)時，不應(yīng)該輕易地因為這種做法是“國際規(guī)范”或“先進(jìn)國家的經(jīng)驗”而效仿。因為一旦效仿,我們將不得不考慮采用美國和其他國家已經(jīng)成熟的相關(guān)的輔助制度。不采用相關(guān)制度就無法保證同樣的方式在中國能夠得到與其他國家相同的效果。而正如接下來所要說明的，構(gòu)建相關(guān)制度是一項復(fù)雜的工作。　　二、變相銷售的稅制問題　　假設(shè)：根據(jù)已有的實證研究和對諸如全資子公司等可能情況的概念性分析，財稅部門出臺制度至少允許某些資產(chǎn)出資行為可以得到利得確認(rèn)的遞延。然而，實施這一政策的適當(dāng)稅制卻不會自動產(chǎn)生。 例如，設(shè)計相應(yīng)稅制時要面對的一個重要問題是，免稅投資也許會使一些應(yīng)當(dāng)征稅的資產(chǎn)交易得到免稅處理。換言之，納稅人也許會將銷售行為偽裝成出資行為，之后再通過資產(chǎn)分配等方式達(dá)到轉(zhuǎn)讓的目的。下面我們來分析三個案例?！　　　?. 免稅出資, 然后公司免稅分立　　假定李某是一個房屋的所有權(quán)人，該房屋的購入價為五十萬元，現(xiàn)在該房屋已升值。A公司欲以一百五十萬元的價格向李某購買該房屋，李某表示同意。若李某直接出售該房屋將產(chǎn)生一百萬元的資本利得，就此應(yīng)繳納二十萬元的所得稅。考慮到這一點，李某和A公司共同設(shè)立了B公司，李某以該房屋出資，A公司出資一百五十萬元現(xiàn)金，分別持有B公司50%的股權(quán)。經(jīng)過一段時間，房屋轉(zhuǎn)讓給B公司新設(shè)立的C公司，作為對價，C公司向B公司發(fā)放股權(quán)；之后B公司用C公司的股權(quán)回購A公司所有的B公司的股權(quán)。結(jié)果，李某持有B公司的全部股權(quán)，A公司持有C公司的全部股權(quán)，B公司有一百五十萬元現(xiàn)金的資產(chǎn)，C公司是房屋的所有權(quán)人。A公司現(xiàn)在能夠向C公司追加出資其他資產(chǎn)，和房屋一起用于經(jīng)營。而李某用房屋換得了有一百五十萬元現(xiàn)金資產(chǎn)的公司的全部股權(quán)，可以按照他的喜好用B公司進(jìn)行投資?！　「鶕?jù)國稅函[2005]319號的規(guī)定，當(dāng)李某以房屋出資時，房屋增值部分不被確認(rèn)，李某可以按房屋的原值(五十萬元)取得股權(quán)。問題在于：就企業(yè)所得稅法而言，如何處理該房屋分配給A公司這筆交易？[18] 根據(jù)國家稅務(wù)總局《關(guān)于企業(yè)合并分立業(yè)務(wù)有關(guān)所得稅問題的通知》（國稅發(fā)〔2002〕119號，以下簡稱《內(nèi)資合并分立業(yè)務(wù)通知》），由于分立企業(yè)（C公司）支付給被分立企業(yè)（B公司）或其股東（A公司）的交換價款中，沒有分立企業(yè)的股權(quán)以外的非股權(quán)支付額，企業(yè)分立當(dāng)事各方可就分立業(yè)務(wù)的所得稅處理做如下選擇：（1）被分立企業(yè)（B公司）可不確認(rèn)分立資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓所得或損失，不計算所得稅。（2）被分立企業(yè)的股東（A公司）取得分立企業(yè)的股權(quán)，需要全部放棄原持有的B公司的股權(quán)時，“新股”(也就是C公司股權(quán))的成本應(yīng)以放棄的舊股(B公司的股權(quán))的成本為基礎(chǔ)確定。另一方面，公司分立不會給李某帶來任何得失，他現(xiàn)在是B公司唯一的股東，只有在B公司清算時，才需要對他原持有的房屋的增值繳稅。李某由此避免了適用實現(xiàn)原則?！　‘?dāng)然，在實踐中，中國的公司不大可能以這樣一種粗糙的方式分立；他們會用各種手段掩蓋其真實目的。然而，目前還沒有稅務(wù)機(jī)關(guān)可以用于防范此類行為的規(guī)定?！秲?nèi)資合并分立業(yè)務(wù)通知》雖然要求免稅分立應(yīng)經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)審核確認(rèn)，但沒有提出更多的具體條件，尤其沒有提出要針對一個企業(yè)把貨幣性或其他流動性較高的資產(chǎn)與生產(chǎn)經(jīng)營資產(chǎn)分立的行為嚴(yán)格審查，而防范避稅行為的主張。　　就這一問題，比較美國關(guān)于公司分立的免稅規(guī)定也許能對我們有所助益，特別是美國聯(lián)邦稅法典355條的規(guī)定。355條要求，利得無需確認(rèn)的分立必須符合諸多條件，這些條件中與我們所舉的例子相關(guān)的規(guī)定包括：（1）擬分立的企業(yè)在分立前至少五年內(nèi)必須有主動的經(jīng)營行為 (active trade or business)；（2）分立和被分立的企業(yè)在分立后也應(yīng)當(dāng)立即從事主動的經(jīng)營行為；（3）分立應(yīng)為企業(yè)之經(jīng)營目的而非避稅之目的。僅僅用“主動的經(jīng)營行為”這個要求，就可以基本排除上述案例中把現(xiàn)金（或高流動性資產(chǎn)）與經(jīng)營資產(chǎn)分立的交易適用免稅待遇的可能性 ?！　　　〉诙€案例說明的是一個所有對資產(chǎn)出資采取免稅（不確認(rèn)所得）政策的稅收制度都需要面對的問題。這個案例是由近年發(fā)生在美國的”全國淀粉”交易改編而來的，[19] 該交易和與其相似的其他交易引起的爭議波及美國的不少企業(yè)納稅人、聯(lián)邦稅務(wù)局甚至國會。[20] 　　依然是李某欲以一百五十萬元的價格將房屋轉(zhuǎn)讓與A公司，但假設(shè)他們不能進(jìn)行第一個案例中的選擇。李某和A公司也許會考慮以下安排：兩方共同設(shè)立B公司；李某以房屋出資，以此換得B公司一百五十萬元的優(yōu)先股；A公司以一百五十萬元現(xiàn)金出資，以此換得B公司全部的普通股。李某和A公司可以按照李某的需要設(shè)計優(yōu)先股的條件，使李某的權(quán)利等同于擁有一百五十萬元的現(xiàn)金資產(chǎn)。比如，通過優(yōu)先股定期的股息分配保證李某獲得相當(dāng)于持有一百五十萬元現(xiàn)金的當(dāng)期回報；李某也可以被授權(quán)按照自己的意愿以該筆現(xiàn)金直接投資。另一方面，A公司控制B公司的經(jīng)營，包括為經(jīng)營之目的使用該房屋?！　∵@樣安排的成本是B公司應(yīng)當(dāng)就一百五十萬元現(xiàn)金取得的收益所繳納的企業(yè)所得稅，對李某來說，稅后的收益會低一些。然而，李某可以遲延繳納二十萬元的稅金。所以根據(jù)具體情況（如資本利得在李某出售房屋取得的收益中所占之比重），李某完全可能獲得多于直接出售該房屋的收益?！　? 然后公司分配 　　在談?wù)摰谌齻€案例之前，我們必須針對一個重要的、但本文尚未涉及的法律問題進(jìn)行闡述。非貨幣資產(chǎn)出資的所得稅問題并不僅僅限于利得及損失的確認(rèn)與否（本文第一部分討論的問題）；如何處理被投資產(chǎn)的計稅成本也非常關(guān)鍵。筆者的理解是，內(nèi)外資企業(yè)所得稅對這一問題的一般性處理從未改變，即作為投資的固定資產(chǎn)計價是合同確定的合理價格、有關(guān)的市場價格或評估確認(rèn)的價格，而不取決于資產(chǎn)的原值。這種一般性規(guī)定來自于《企業(yè)所得稅暫行條例實施細(xì)則》和《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法實施細(xì)則》，除非有特殊規(guī)定將其在特定情況下做出改變，應(yīng)該是普遍適用的。[21] 　　這種處理在資產(chǎn)投資所得或損失確認(rèn)的前提下是無可非議的。但在資產(chǎn)投資所得或損失不確認(rèn)的前提下就顯得頗有特色。《股權(quán)投資通知》2000年出臺之前，《資產(chǎn)增值處理》規(guī)定企業(yè)用資產(chǎn)對外出資不確認(rèn)所得，但對被投資企業(yè)接受此資產(chǎn)的計稅成本沒有特殊規(guī)定。如果適用《企業(yè)所得稅暫行條例實施細(xì)則》的一般性原則，計稅成本可以按市場價格或評估確認(rèn)的價格確定。國稅函[2005]319號關(guān)于個人資產(chǎn)投資評估增值的規(guī)定也沒有對被投資企業(yè)接受此資產(chǎn)的計稅成本做出特殊規(guī)定，同樣可能產(chǎn)生一種投資者以原值計算投資計稅成本、但被投資企業(yè)按（更高的）市場價值確定計稅成本的情況。而現(xiàn)行企業(yè)所得稅制中最明確地認(rèn)可這種情況的規(guī)定出于國家稅務(wù)總局《關(guān)于執(zhí)行企業(yè)會計制度需要明確的有關(guān)所得稅問題的通知》（國稅發(fā)[2003]45號）。該文件第六節(jié)（“關(guān)于企業(yè)改組”）第（二）條規(guī)定道，符合《股權(quán)投資通知》條件[22] “暫不確認(rèn)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得或損失的整體資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓改組，接受企業(yè)取得的轉(zhuǎn)讓企業(yè)的資產(chǎn)的成本，可以按評估確認(rèn)價值確定。”　　這種稅務(wù)處理并不是邏輯上不可思議的。在美國聯(lián)邦所得稅中，向合伙企業(yè)及公司企業(yè)進(jìn)行免稅（不確認(rèn)）投資時，投資資產(chǎn)一般都按原納稅成本(transferred basis)而非公允價值計價，但是當(dāng)屬于同一公司集團(tuán)(consolidated group)的公司相互交易時，允許一方免稅而另一方按