【文章內容簡介】 辦而而給辦了，這里面涉及工商局的問題。如果用商事案件否定，程序上不妥。商事判決否定行政行為，我看不行。所以這里，寄希望于工商部門自已去糾正。如果不行，大家再想辦法。我們看到有些工商部門確實自行糾錯了，用的是事后“吊銷”的手段。但是，吊銷的原因是寫的是“成立無效”。這個“吊銷”，和我們平時所見的吊銷，由于原因不一樣，結論也不一樣。成立無效，當時登記錯了，現(xiàn)在吊銷退出去。這樣的吊銷手續(xù)，與我們所說的公司法第181條“兩年不年檢的吊銷”，是完全不一樣的。公司在依第181條吊銷后，依然是獨立財產承擔有限責任，股東原則上不承擔責任（各種例外也是有的）；對于剛才成立無效而吊銷的，自始不具備法人資格的，不具備法人制度的保護，法人不具備獨立資格，股東不能享受有限責任。在追究責任上，全體股東承擔無限責任。最高院民二庭庭長解讀公司法司法解釋二（下）[ 2012426 15:44:00 | By: zhongzhen ] 剛才有了解，今天來的90％是律師，這還好。如果授課對象和法律太遠，課就很難講。都是法律人的時候，有些問題早就有爭論，這些爭議點講起來和大家相對來說有共鳴。給央企講課，有時候就很難講。我們講這么細的法律問題，不是專業(yè)人員可能就不關心。給他們講，他們不關心這么細的。而他們關心什么呢？我們也不是特別清楚。我們給北大光華學院講課，先看名單，看下來都是財會、金融方面的人員。還有個別是學法律的，這樣，相對就沒有一個可以全面共鳴的基礎。我們講的時候很細，比如，我在給法官系統(tǒng)講的時候就有一個互動。而如果不是法律專業(yè)人員，大家的反應可能是不點頭也不搖頭，我講一會兒就傻了，看場下的聽眾都瞪著你，你說我該怎么辦！不過，如果聽不懂，就全當聽故事，畢竟人家組織這個活動。非法律專業(yè)人員不需要太多的掌握，今天我們大部分是自己花錢來的，就會認真聽。第九條 出資人以非貨幣財產出資，未依法評估作價，公司、其他股東或者公司債權人請求認定出資人未履行出資義務的，人民法院應當委托具有合法資格的評估機構對該財產評估作價。評估確定的價額顯著低于公司章程所定價額的，人民法院應當認定出資人未依法全面履行出資義務。劉敏法官解讀：好，我們下面看第9條，非貨幣財產出資。剛才也提到了，對于用以出資的財產，公司法修訂的時候，可以出資的范圍應該說是擴大了?，F(xiàn)在除了列舉的幾項，其它用了一個“等”字。這也是市場呼吁的結果。“等”字如何理解？貨幣財產出資，沒有爭議。而對于非貨幣出資，除了列舉的，我們還要看二個判斷準：一個是能以貨幣估價；二是能夠交換轉移。所有的非貨幣出資一定要能評估作價，計做注冊資本數(shù)。對于沒有完成正面要求的，沒有辦法評估的，按說不能作價注冊。如果工商還是給登記了，這種情況下，事后發(fā)生糾紛，效力如何認定？我們也沒有說簡單就無效了。但接下來這如何解決？答案是，以事后的補充評估解決。補充評估，是回到當初繳付的時間節(jié)點上，按當時的價格進行評估，而不是現(xiàn)在。會計計算方法，就是回到原來的點上，而不是發(fā)生糾紛的點上。這是時間點不一樣了。比如，房產，比如當年房產08年1月1日出資，評估下來可能會有三種結果：補充評估的結果，價值08年和現(xiàn)在基本相當，這是最好的了。就值這么多錢，沒有大的問題了；評估完了以后，當初只值2千萬，但認繳5千元，差3千萬，就視為沒有到位，哪怕房子現(xiàn)在值6千萬都仍要補繳?？赡茉u估完的結果高，認的5千萬，但當初值1個億，當初還多交了5千萬呢！這怎么辦？這個問題實踐中也有。高出的部分，是公司退回去，還是算做增資部分？我們的基本結論是贈送、誰叫你當初不評估做價呢！多出來的，算公司財產的增值部分，和你沒有關系了，誰叫你當初沒有按規(guī)定評估呢！這里面有一個“顯著低于”字樣，這“顯著”如何判斷？如果只是差距5百萬，2百萬，1百萬，算不算顯著？就是法官的自由裁量的范圍內了。對于“顯著”，不如違約金的規(guī)定，“顯著”是一個自由裁量的問題。如果注冊資本金應繳額是1個億，但認繳的時候，繳了9900萬，就差100萬。這算不算“顯著”低于呢？合義的時候，由法庭自由裁量定了。能不能參照違約金30%的比例？因為違約金這個有標準，具體操作起來就好算賬了。我們說還是要看法官的具體處理，看合議庭的意見，誰叫你不評估呢！如果有這個案件，大家代理一個什么案件，一般人認為不顯著，但法官說顯著，你就沒有辦法。在我們法官看來，對于“自由裁量”的情況下，有一句很關鍵的話，叫“不能輕易以一種自由裁量權，去否定另外一種自由裁量權”。比如，盡量不要由二審的自由裁量權，去改變一審的自由裁量權。這是一個指導思想。還有一個關鍵的問題，尤其是再審和生效判決，除非“顯著”錯誤，我們認為不能輕易去改，這是很重要的這一條。第十條 出資人以房屋、土地使用權或者需要辦理權屬登記的知識產權等財產出資，已經交付公司使用但未辦理權屬變更手續(xù)，公司、其他股東或者公司債權人主張認定出資人未履行出資義務的，人民法院應當責令當事人在指定的合理期間內辦理權屬變更手續(xù)；在前述期間內辦理了權屬變更手續(xù)的，人民法院應當認定其已經履行了出資義務；出資人主張自其實際交付財產給公司使用時享有相應股東權利的，人民法院應予支持?！　〕鲑Y人以前款規(guī)定的財產出資，已經辦理權屬變更手續(xù)但未交付給公司使用，公司或者其他股東主張其向公司交付、并在實際交付之前不享有相應股東權利的，人民法院應予支持。劉敏法官解讀：這條是關于需要變更登記的特殊財產出資的，舉例是房屋、土地使用權、知識產權等。從物權法上看，主體變更要變更物權登記，需要變更登記確認權屬，以達到出資行為的完成。那么，我們應該掌握是以什么標準的？答案是是以雙重標準：一個是需要辦理權屬變更登記，這是物權法的連接；另一個是交付給公司使用。僅僅是過戶，而沒有交付使用的，這個時候，出資人不能享受股東權利的。這是一個特殊的、雙重標準。這一條用的時候，表述的不是很清晰。不同的訴訟中，在不同的場合，兩個標準要結合起來用。第十一條 出資人以其他公司股權出資，符合下列條件的，人民法院應當認定出資人已履行出資義務：　?。ㄒ唬┏鲑Y的股權由出資人合法持有并依法可以轉讓；　?。ǘ┏鲑Y的股權無權利瑕疵或者權利負擔；　?。ㄈ┏鲑Y人已履行關于股權轉讓的法定手續(xù)；　?。ㄋ模┏鲑Y的股權已依法進行了價值評估。股權出資不符合前款第（一）、（二）、（三）項的規(guī)定，公司、其他股東或者公司債權人請求認定出資人未履行出資義務的，人民法院應當責令該出資人在指定的合理期間內采取補正措施，以符合上述條件；逾期未補正的，人民法院應當認定其未依法全面履行出資義務。股權出資不符合本條第一款第（四）項的規(guī)定，公司、其他股東或者公司債權人請求認定出資人未履行出資義務的，人民法院應當按照本規(guī)定第九條的規(guī)定處理。劉敏法官解讀：這一條，是講用股權出資。出資人用已對其它人享有的股權出資，往往使我們聯(lián)想到債權。能否用債權出資呢？2005年修訂公司法的時候，這個意見就有呼聲。最后，公司法修訂的時候，用了一個“等”字，沒有明確。債權出資，在修訂稿的時候就刪除了。而在公司法修訂稿的前面幾稿中，一直寫可以用“債權”出資的，如果由于債權的屬性導致不能實現(xiàn)的，不能實現(xiàn)的部分，再處理。但以前那個修訂案，國商工商總局不同意，所以拿掉了。事實上，用債權出資，符合出資的兩個標準。債權能夠用貨幣進行估價，滿足出資多少的問題；然后，債權依法可以轉讓，能從出資人名下轉給公司所有，且告之債務人就可以。按說，債權出資從實質上滿足法定的條件，那么工商總局為什么不同意直接寫呢？工商總局的意思是要慢一些、這個債權出資的實施最好再摸索一下再說，債權出資他們也不完全否定。比如，前不久，有一個債權轉股權登記管理辦法，是工商總局頒布的?！皞鶛噢D股權”，如何理解？比如，債權人對債務人享有5千萬的到期債權，現(xiàn)在債務人不用還了，債權人說變成我對你的出資，債務人是增資了5千萬。對債權人來說，債權消滅、轉為出資，即拿債權再出資。公司法修訂時在向工商總局征求意見時，工商局并不是完全否定。而是希望一點點摸索，體現(xiàn)在工商登記上，就在實踐中難以用債權轉為出資而做工商變更登記。從國家工商總局的立場來看，他們是因此由此面臨很多訴訟，他們很慎重?，F(xiàn)在看來，總局對債轉股，即用債權作為增資的做法大的方向認可。債轉股的列了幾種情景，目前還在征求意見中。當然，不是所有的債轉股都登記，有的可以，有的不可以。法院判決完的，應該可以，這是我們的意見。對于債權人用債權增資，是有條件認可的。拿著對第三人的債權，成立新的公司，工商總局沒有點頭、不給登記，拿著債權，不給登記，別人再說什么都沒有用。如果沒有登記、也沒有訴到法院的情景，恰恰各地工商部門和工商總局規(guī)定不一致，有的地方工商局已經按作價進行出資了。這樣就有一爭了，有的法官說是無效，那能按出資算；但有的地方法官就不這么認為。前兩天我們庭有一個同事去西部講課說了這個觀點，大家審理的時候，就說了，說最高院法官講了什么觀點什么觀點。最后這個說法就反饋到我們這兒，事實上，即便是我們講的，也是個人觀點，不是最高法院集體庭室的觀點，希望大家在具體用時，能轉化自己的觀點用，不要總是拿“某法官講的”說事兒，債權轉股權的方法，可以在實踐中用一用，但不要拿我們講課內容作為什么依據。不管哪個法官的哪篇文章對你有利，一定要轉化為自己的觀點，用到自己的代理詞里，因為這個法官不一定認可那一個法官的觀點。這是講的用債權出資。事實上，這里還刪除了一條，就是用特許經營權出資，其實這個也很重要。特許經營權，從正面來說，不能出資，因為“特許經營權”是與人身緊密相連的，有一定財產價值的權利。但只有被特許，才有權；而沒有被特許，就沒有權利。比如采礦權，等這些權利，一般說來，這些主體沒有自由處分權利的可能。恰恰在我們有些案件中，法院卻認定特許經營權出資有效。前不久我們還看到一個這樣的案例。為什么會有效？因為有一定的背景。比如，這個案例中中，我們看到的是特許經營權增資，增資主體是用九條運輸線路運營權出資。而運輸線路按說是省交通廳說的算的，是他們特許哪個公司有權的，而被特許的這一個公司，把9條線路，出資到某個公司了，并且也辦理了工商變更手續(xù)了，然后再發(fā)生了糾紛。這個案件中，我們看到，被增資的控股股東是省交通廳?；谑裁丛蛟试S這樣增資，我們審判機構沒有深究。我們說了，我們憑什么說無效？這是行業(yè)主管機關通過行政權力來行使的，所以最后我們按“出資有效”處理了。由此，特許經營權能否出資，在具體發(fā)生爭議的后，我們給相關主體一個機會，在一定期限內，看其是否可能作相應的變更登記，就是看行政主管部門有什么作為？能變更批準，就可以拿著結果找法院，法院就認；如果不能變更不能批準，法官就認定無效，不能算出資。特許經營權有很多社會問題，不是在我們商事審判中能最終決定的，而主導的是行政部門?！〉谑l 公司成立后，公司、股東或者公司債權人以相關股東的行為符合下列情形之一且損害公司權益為由，請求認定該股東抽逃出資的，人民法院應予支持：　?。ㄒ唬⒊鲑Y款項轉入公司賬戶驗資后又轉出；　　（二）通過虛構債權債務關系將其出資轉出；　　（三）制作虛假財務會計報表虛增利潤進行分配；　?。ㄋ模├藐P聯(lián)交易將出資轉出；　?。ㄎ澹┢渌唇浄ǘǔ绦驅⒊鲑Y抽回的行為。也不是所有的股權都能出資。比如，我們講幾個不可以出資的條件：第一個，合法的持有股權，并依法可以轉讓。這個合法持有，和“隱名出資”沒有任何關系。第二個，沒有權利瑕疵和權利負擔。股權上面不存在質押，查封等，權利行使不受限制。不然完成手續(xù)都完成不了。第三個，履行股權轉讓的法律程序，變更登記手續(xù)。第四個，要對非貨幣財產即股權的出資價值進行作價的評估。以上四個條件都滿足，才有效；反之，欠其一，在解決思路上，前三個條件不滿足，給一定的期限補救，好了有效；不好，就無效。這是股權出資。我們再說“抽逃出資”?！俺樘印笔莾蓚€方面：一個是已經交付；一個是交付了以后又拿走了、抽逃了。把錢拿走不見得是抽逃，正常的關聯(lián)交易是可以的，不當?shù)牟挪恍?。所以，我們在解釋時候，最后從廣義上講的。把歸納到所有的股東不當?shù)那址阜ㄈ说呢敭a權的行為都納入了。其實上抽逃是一個侵權，是股東侵犯法人財產權。那么，這個條款里列了幾項，比如，驗資后就拿走了。這是最沒有技術含量的做法，但在實踐中經常被用的。還有一種做法，是虛構債權債務關系把錢拿走。原本沒有欠款關系，但虛構了一個，表面上是欠款償還，其實是抽資。有人問，股東向公司借款行不行？股東向公司借款，事實上是真還是假？如果是真，至少要體現(xiàn)在借款哪天還？要有歸還期限，這是一般理解。有償還期限，還要看如果到期了，公司有沒有主張權利。如果沒有，我認為這本質就是抽逃。如何認定虛構，我覺得，就是大家理解這一句話：“名為什么，實為什么”！當然，還有一種做法，是虛假制作財務報表，虛增利潤進行分配。這種情況下，廣義上來說，股東不該拿的你拿了，也要返還的。公司有贏利、才可能分紅；有營利，先彌補虧損，還要提取法定公積金，任意公積金現(xiàn)在法律沒有說必須要提。但法定的公積金一定要提。這一款，和第五項是結合起來用的。除了沒有贏利的情況下，也包括沒有彌補下就分配利潤的，都可以納入進來。第四項，是關聯(lián)交易，將資金轉出。如果股東經常這么干，一定要多想想后果。關聯(lián)企業(yè)正常交易不涉及抽逃；如果不正常的關聯(lián)交易，比如作為公司，向關聯(lián)企業(yè)購買產品，如果是市場價就可以；如果明顯高于市場價，就不行！為什么價格這么高？這個時候是不是變相轉移出資？就會被質