【正文】 的公司，雖然不是人，不具備人的基本要件，畢竟有了一個形狀。是有前因后果關(guān)系的。我們現(xiàn)在在實踐辦案的時候，可能會發(fā)現(xiàn)一些背光的東西，比如，公司沒有成立，卻能刻出公章來。劉敏法官解讀：我們所說的某公司籌備處＼組簽訂合同，這個合同有公章，是以公司名稱刻的公章，這樣一來，簽訂的合同算什么？首先是合同效力問題。部分發(fā)起人依照前款規(guī)定承擔(dān)責(zé)任后，請求其他發(fā)起人分擔(dān)的，人民法院應(yīng)當判令其他發(fā)起人按照約定的責(zé)任承擔(dān)比例分擔(dān)責(zé)任；沒有約定責(zé)任承擔(dān)比例的，按照約定的出資比例分擔(dān)責(zé)任；沒有約定出資比例的，按照均等份額分擔(dān)責(zé)任。司法解釋中設(shè)立中的公司的問題，我們更多是從實踐中看的。拿這個例子打比喻，法院制訂司法解釋，就是找到當事人不遵守規(guī)則的處理方式和辦法。比如，再拿會議舉例，組織者（立法者）安排了張三、李四的位置。比如，想以公司這樣的市場主體的規(guī)則，會寫如何出生、出生程序、如何決策、如何死亡等，這些文字會從正面描述。法律和司法解釋制訂的主體不一樣，所考慮的問題也各有角度。這個概念，更多是為了表述方便。作為市場主體，有法人、有自然人、有公司制的企業(yè)法人，不同的市場主體，在進行法律行為的時候，其責(zé)任承擔(dān)能力是有差別的。所以說，從不同角度考慮問題，大家思考同一問題的結(jié)論可能不一樣。當然，我們還要看誰是債務(wù)人，比如，是當?shù)赜袔浊T工的國有企業(yè)，還是三、五個人的小公司，我們都要綜合考慮。在往下，到了個人，分歧更大了。雖然法律基礎(chǔ)關(guān)系一樣，都是同一的債權(quán)債務(wù)糾紛，但在發(fā)生爭議的時候，在法官心里的態(tài)度上可能是不一樣的。而如果銀行將債權(quán)打包出售了資產(chǎn)管理公司，對于這種債權(quán)的保護，在債權(quán)法律問題有爭議的時候，保護力度多大，大家會有不一的觀點。對于國家利益的保護，應(yīng)該是積極的。理由就是，正義價值，高于效率價值。如果說權(quán)利人一直在主張權(quán)利，沒有讓權(quán)利睡覺，爭議時雖然有一些瑕疵，我個人認為也盡量予以保護。要強調(diào)正義價值，忽略效率價值。再比如訴訟時效問題，在最高院的層面，我們大多數(shù)人認為，盡量保護債權(quán)，不要輕易讓債務(wù)人拿訴訟時效說事兒。當然，就我個人的觀點，我主張由發(fā)起人和公司承擔(dān)連帶責(zé)任，這樣，歸責(zé)簡單化。這個時候，法院如何處理？法院也不好處理，駁回也不好，主動選，也不好。如果相對人起訴的時候，把發(fā)起人和公司都列為被告，這個訴來了，法院如何處理？法院如果示明，你不能都列，只能選擇之一。比如，我們前期一直表述由發(fā)起人和公司承擔(dān)連帶責(zé)任，最后協(xié)調(diào)下來是這個結(jié)果。實際上，這借鑒了隱名代理制度。如果這時候，合同相對人有一個判斷，認為公司承擔(dān)能力不如發(fā)起人，就不會選公司承擔(dān)，而還是選擇發(fā)起人承擔(dān)，這樣，又回到第一款的基本原則，這種情況下，仍用第一款。這叫公司介入權(quán)的行使。同時具備，才可以不承擔(dān)，由公司承擔(dān)責(zé)任。二條件：第一個，公司的介入權(quán)的行使。哪怕把證據(jù)都拿到手了，合同相對人主張合同主體承擔(dān)責(zé)任，仍不能免責(zé)。合同是因為設(shè)立公司而簽訂的，不是發(fā)起人為自己用了，發(fā)起人也拿出了一系列的證據(jù)證實，也可能公司在成立后也承認了。還要分公司制的會計師事務(wù)所，還是合伙制的中介組織。自然人是管理人的，就是律師或會計師了。除了清算組成員外，在《破產(chǎn)法》下，還會涉及管理人承擔(dān)責(zé)任的問題。這要看具體不同程序下的不同組成方式，如果是自行清算，是有限公司的全體股東。比如，公司解散清算中，涉及清算組的“不當職務(wù)行為，由清算組成員承擔(dān)”。合同簽訂主體是自然人的時候，就是他，他就是發(fā)起人；如果是法人，而合同是法定代表人的，這個發(fā)起人，絕對不是法定代表人的這個自然人，而是法定代表人所代表的企業(yè)法人，這要區(qū)分。那么，在第一款用的時候，要注意“發(fā)起人”的“人”字，這個“人”不局限于自然人。有關(guān)的行為，是和很多法律交織在一起的，包括侵權(quán)責(zé)任法等。也就是說，誰簽訂的合同，誰承擔(dān)責(zé)任。第一款，一定要首先用的。這兩條中，第一款都是基本原則；第二款是例外。經(jīng)濟行為是以誰的名義簽訂合同的呢？一種是發(fā)起人，一種是所謂的公司的名義。第二條，是以發(fā)起人以自己的名義簽訂的合同；第三條是以所謂設(shè)立中的公司設(shè)立的合同。劉敏法官解讀：第二條和第三條聯(lián)系在一起的，分別對發(fā)起人對外簽訂合同的行為、責(zé)任如何認定作了規(guī)定。第三條發(fā)起人以設(shè)立中公司名義對外簽訂合同，公司成立后合同相對人請求公司承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。 第二條發(fā)起人為設(shè)立公司以自己名義對外簽訂合同，合同相對人請求該發(fā)起人承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。這一條，實質(zhì)上是在為后面方便，設(shè)計了這個條款。 第一條為設(shè)立公司而簽署公司章程、向公司認購出資或者股份并履行公司設(shè)立職責(zé)的人，應(yīng)當認定為公司的發(fā)起人，包括有限責(zé)任公司設(shè)立時的股東。下面我們就一條條來看。再如，說到公司法第16條，違反第16條擔(dān)保就一律無效嗎？我看還是有爭議的。而于于違反這些詞的法律后果，實踐中可能有這樣或那樣判的，我下來會慢慢講到。在這個認識的基礎(chǔ)上，中間有很多“不得”、“必須”、“應(yīng)當”等的字眼?？戳四夸?，我們就會對于公司法法律本身的定性有了一定的了解。事實上，公司法的這部司法解釋，從公司的出生談起，再談及設(shè)立、公司存續(xù)、公司治理以及公司“死亡”即公司解散清算。公司法司法解釋（三）主要分了四部分：第一部分：設(shè)立公司民事責(zé)任承擔(dān)及相關(guān)問題；第二部分：股東出資效力的認定及相關(guān)問題；第三部分：違反出資義務(wù)責(zé)任承擔(dān)及相關(guān)問題；第四部分：與股東資格胡認相關(guān)的問題。 公司訴訟中的問題很多，但司法解釋（三）畢竟是出來了，而司法解釋（四）涉及到股東權(quán)益訴訟以及程序上的問題，現(xiàn)還在激烈爭論。 最高院民二庭庭長解讀公司法司法解釋三筆記[ 2012426 15:40:00 | By: zhongzhen ] 我們了解一部司法解釋的制作過程，有爭論是難免的。這部司法解釋從2003年開始起草，到出臺前后經(jīng)歷過了好多年，甚至到現(xiàn)在，很多問題人月有爭論，包括我們現(xiàn)在在辦案過程中，仍然還在爭論，一點觀點仍然沒有定論。所以我們今天重點介紹司法解釋（三），而司法解釋（四）我們主要介紹問題和內(nèi)容，以后有了定論，我們再介紹公司法司法解釋（四）。我們用公司法的時候，一般要先看目錄，法條的目錄，再看框架結(jié)構(gòu)。這有點體類似人的出生過程。公司法更多的在規(guī)定一個組織法，規(guī)范一類市場主體如何出生、存續(xù)、死亡。我們不要簡單據(jù)此推斷行為效力的問題。比如說，決議程序違法可撤銷、作出的決議內(nèi)容可撤銷，但作為交易行為，不能因程序瑕庇而必然無效。我們還應(yīng)注意，公司法從公司的出生到死亡都談及到了，但我們在應(yīng)用公司法的時候，還要和其它法律聯(lián)接，比如，談到公司“死亡”時，要聯(lián)接破產(chǎn)法，實際上還有侵權(quán)行為法、物權(quán)法等。 第一部分，設(shè)立公司的民事責(zé)任承擔(dān)及相關(guān)問題。 劉敏法官解讀：公司發(fā)起人，包括公司法下的股份公司也包括有限公司的原始股東。股份公司、有限公司，發(fā)起人的含義不一樣。公司成立后對前款規(guī)定的合同予以確認，或者已經(jīng)實際享有合同權(quán)利或履行合同義務(wù)，合同相對人請求公司承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。公司成立后，有證據(jù)證明發(fā)起人利用公司的名義為自己的利益與相對人簽訂合同，公司以此為由主張不承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持，但相對人為善意的除外。這二個差別，在于設(shè)立公司過程中，以誰的名義簽訂的合同，責(zé)任承擔(dān)就可能不同。比如，租賃等。二種不同名義下的合同責(zé)任如何承擔(dān)，是3條規(guī)定的。我們一定要這樣用。對于發(fā)起人以自己的名義簽訂的合同，我們說，合同法下的合同相對性和名義主義原則就要適用，這也是合同法的基本原則。所以，大家在看司法解釋的時候，可以感受到，最高院的司法解釋，不是僅限于公司法在制訂解釋，而是針對民商事規(guī)范的結(jié)合所做的制訂，這些相關(guān)的主體，是和公司有關(guān)的。當發(fā)起人以自己名義簽訂，合同上是誰的名義，誰就是合同主體。這個要判斷，誰是真正的發(fā)起人。我們再看一下和這個問題相關(guān)的問題。這個“成員”，也不都是自然人，也有可能是法人。權(quán)利人的“權(quán)利”實現(xiàn)有多大可能呢？一個企業(yè)、和一個自然人做被告，其責(zé)任承擔(dān)的能力是不一樣的，我們要區(qū)分。管理人的“人”字，在具體承擔(dān)上，也可能不一樣，有可能是自然人，也有可能是法人。如果是中介機構(gòu)，被訴主體責(zé)任主體就是中介機構(gòu)了。第一款用的時候，還要注意，在發(fā)起人以自己名義對外簽訂合同，相對人主張按合同法的基本原則主張權(quán)利的時候，可能遇到抗辯。但是，我們認為，還是要遵循第一款的規(guī)定，即使抗辯人舉完證據(jù)了，還是免不了責(zé)任。什么時候能免責(zé)？第二款的例外。第二個，合同相對人選擇權(quán)的行使。公司介入權(quán)的行使，包括二種：一種是明確的表態(tài)，以發(fā)起人名義簽訂的合同是為設(shè)立公司而簽訂的，公司愿意承擔(dān)責(zé)任；二種是默示的推定，公司實際享受了合同上的權(quán)利，或者，實際履行了合同義務(wù)，比如，支付了貨款或租金。當然，公司承擔(dān)而非發(fā)起人承擔(dān)合同義務(wù)，還需要合同相對人愿意讓公司承擔(dān)。因此，選擇的權(quán)利交給了合同相對人，他來選擇。第二款在制訂的時候，我們的思路曾不一致。這個結(jié)果好還是不好，還要看實踐。人家原告改了沒有問題；如果原告不改，堅持要把發(fā)起人和公司都作為被告，理由是一個是形式上的主體，一個是真正受益的主體。這個問題，我們沒有案子，沒有判例出來，所以還要看以后司法實踐的作法和思路了。但司法解釋最終協(xié)商的結(jié)果是現(xiàn)在的規(guī)定。我寫過一篇文章，大概題目叫《訴訟時效——正義價值大于效率價值》，就反應(yīng)了這個意思。這是我個人的觀點。比如，原有的債務(wù)主體不斷進行改革，權(quán)利人不知道找誰，結(jié)果導(dǎo)致原告主張的主體不妥當，和法官認識的主體不一致，后來找到了適格的主體，但訴訟效出了問題，災(zāi)個時候，我個人認為，應(yīng)該支持債權(quán)方。在債權(quán)人保護上，還有一個理念，就是不同的訴訟主體或者說不同的權(quán)利主體，享受的保護程度，在司法實踐中可能掌握的分寸不一樣。比如，我們經(jīng)常討論，在銀行是債權(quán)人的時候，對于債權(quán)的保護，就會力度大些。再比如，如果資產(chǎn)管理公司又把從銀行打包買的債權(quán)再以更低的價格出售給了個人，由個人再主張債權(quán)，我們法院又怎么看？銀行、資產(chǎn)管理公司、個人，這三個層面在保護力度上，可能是有差別的。銀行作為債權(quán)人，一般要最大化保護；而資產(chǎn)管理公司，是拿較少的錢買的，幾十萬買了幾個億的債權(quán)包，是不是保護力度和銀行一樣，有爭議?？赡苡腥藭u這種法官“有差別”的觀念，但我們認為，客觀情況確實是不同，但凡能找到理由的時候，我們肯定要考慮具體因素。希望大家要理解，雖然我們在相關(guān)司法解釋等正規(guī)文章時沒有體現(xiàn)這些意思，但在審判合議的時候，這些因素還要起一定作用的。再回頭說公司法司法解釋（三），第三條，是以所謂設(shè)立中的公司名義簽訂的合同責(zé)任承擔(dān)的問題。公司是市場主體，而設(shè)立中的公司，它是什么？我剛說過了，公司是市場主體，還沒有出生、正在醞釀的公司，它是什么呢？我們可以說是“胎兒公司”。是我們從實踐中反饋出來的，這種名稱不是法律上的概念。立法者在制訂游戲規(guī)則時，更多考慮主體應(yīng)該怎么做。比如我們開這個學(xué)習(xí)研討會，什么人坐什么位置，座位簽什么放，要設(shè)立規(guī)則；而司法解釋就不同，法院制訂的司法解釋，是因為從實踐中反饋了問題，要么是同案不同判，要么是有問題不知道該如何統(tǒng)一裁決口徑，有了這個問題了，這個案件了，如何解決糾紛。但張三沒有坐自己的位置而是坐了李四的位置，怎么辦？解決的方法有以下幾種：第一種，張三坐回到自己位置； 第二種，張三就坐李四的位置就好了；第三種，張三坐李四的位置，再給李四一些補償；第四種，補償也不行，二個人都不干，打得不可開交，干脆讓兩個人都出去得了；第五種，有張三、李四兩個人鬧糾紛，導(dǎo)致會議不開了。司法解釋不是從正面、而是反向指出問題如何看待和解決。第四條公司因故未成立，債權(quán)人請求全體或者部分發(fā)起人對設(shè)立公司行為所產(chǎn)生的費用和債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。因部分發(fā)起人的過錯導(dǎo)致公司未成立，其他發(fā)起人主張其承擔(dān)設(shè)立行為所產(chǎn)生的費用和債務(wù)的，人民法院應(yīng)當根據(jù)過錯情況，確定過錯一方的責(zé)任范圍。公司都沒有成立，根本還算不上是一個民事主體，這種情況下簽訂合同算什么？然后，在效力不否定的情況下，責(zé)任誰承擔(dān)？公司沒有成立，就能刻公章，這估計有問題。再次強調(diào)，設(shè)立中的公司和成立以后的公司，是同一個人格屬性。我們可以把設(shè)立中的公司，比喻成胎兒時期。雖然還沒有出生，但是，胎兒一旦出生，就和公司主是一個主體了，有同一人格。公司成立了，就由公司承擔(dān)。這是第一款。即非善意的。在我們很多司法解釋中，都有這個思路。清算義務(wù)人，一般是2人以上。除非是一人公司的，一人公司的，一般都是連帶責(zé)任，甚至使用法人人格否認制度。清算義務(wù)人一般都是多人。有的股東可能會抗辯，“公司解散該清算不清算，我也是受害人、控制股東不清算，我也是受害者”，這種情況下，能否免責(zé)？在第一個層面，即對外的層面，不能免責(zé)，得先承擔(dān)連帶責(zé)任；之后在內(nèi)部算賬的時候，就可以考慮不同的清算義務(wù)人的責(zé)任問題了。這個變化，也體現(xiàn)了商事審判的效率原則和維護經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定原則，這是商事審判的特別理念。比如，合同效力的問題上，和我們整個市場經(jīng)濟的發(fā)展以及商事審判的理念的發(fā)展是一致的。當時主要是計劃經(jīng)濟，是最開始起步階段。第二個階段，是99年新合同法以后開始，這個時候，合同是否有效的觀念發(fā)生了變化。尤其強調(diào)，不能把超越經(jīng)營范圍作為無效的論據(jù)。第三個階段，到了合同法司法解釋二之后開始，把合同法第52條第5項的范圍，僅限于強制性規(guī)定，即進一步明確，違反“效力性強制性規(guī)范”才無效，而違反“管