【文章內(nèi)容簡介】 議（在外商投資項(xiàng)目中稱為合資或合作合同）和公司章程，處理在相關(guān)合作談判中產(chǎn)生的法律文件以及受托辦理公司登記等法定手續(xù)。一般來說，項(xiàng)目公司的組建方案具備以下要素：投資各方；項(xiàng)目法人的組織形式（目前內(nèi)資項(xiàng)目法人只允許以兩種形式存在：有限責(zé)任公司和股份有限公司）；項(xiàng)目法人組建方式，即項(xiàng)目公司為新成立的項(xiàng)目公司還是以原已存在的企業(yè)法人承擔(dān)項(xiàng)目法人的職能；投資各方對注冊資本的出資比例以及項(xiàng)目法人的性質(zhì)。在確定項(xiàng)目公司的組建方案時(shí)下列問題需要予以注意：(一) 股東協(xié)議和章程　　內(nèi)資項(xiàng)目為保證項(xiàng)目公司設(shè)立及項(xiàng)目前期開發(fā)工作得以順利和按計(jì)劃進(jìn)行，并明確各投資方在此過程中的責(zé)任和義務(wù)，在實(shí)踐中投資方通常都會簽署一份股東協(xié)議。股東協(xié)議主要規(guī)定項(xiàng)目的投資額，項(xiàng)目公司的注冊資本以及各投資方的出資和融資義務(wù)、項(xiàng)目的前期開發(fā)工作、項(xiàng)目前期開發(fā)建設(shè)的模式等，因其側(cè)重點(diǎn)的不同，在實(shí)踐中股東協(xié)議也多被稱“出資協(xié)議”。股東協(xié)議不僅是一種出資協(xié)議，也可以是投資方以后簽署項(xiàng)目公司章程的約束性文件。股東各方簽署的公司章程是項(xiàng)目公司成立的必備要件，其生效時(shí)間為項(xiàng)目公司成立之日，即公司在工商部門設(shè)立登記之日。公司章程中必須具備一些法定條款，這些條款包括：公司名稱和住所；公司經(jīng)營范圍；公司注冊資本；股東的姓名或者名稱；股東的權(quán)利和義務(wù)；股東的出資方式和出資額；股東轉(zhuǎn)讓出資的條件；公司的機(jī)構(gòu)及其產(chǎn)生辦法、職權(quán)、議事規(guī)則；公司的法定代表人；公司的解散事由與清算辦法。在起草上述條10 / 370款時(shí)，必須遵守公司法及其他相關(guān)法律對于上述內(nèi)容的強(qiáng)制性要求，以便公司章程得以順利通過工商部門的審查。(二)城市基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的項(xiàng)目法人亦可為外商投資企業(yè)，包括中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外商獨(dú)資企業(yè)。當(dāng)外資(包括港、澳)投資超過 25%時(shí)，則需考慮成立中外合資經(jīng)營企業(yè)或中外合作經(jīng)營企業(yè)。根據(jù)目前法律的有關(guān)規(guī)定，中外合資經(jīng)營企業(yè)為有限責(zé)任公司性質(zhì)，即必然為企業(yè)法人；而中外合作經(jīng)營企業(yè)則既可以為企業(yè)法人亦可以為非企業(yè)法人形式存在，但作為城市基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的項(xiàng)目公司，其仍必須為企業(yè)法人。由國內(nèi)投資者投資城建項(xiàng)目的項(xiàng)目法人與外商投資城建項(xiàng)目的項(xiàng)目法人在公司的設(shè)立與經(jīng)營方面的差異主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：（1） 設(shè)立程序外商投資城市基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目在組建項(xiàng)目公司時(shí)，中外投資方必須簽署合資或合作合同，且在上報(bào)項(xiàng)目建議書時(shí)即需提交投資方的合資或合作意向書；并且，在外商投資的城市基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目中投資方需經(jīng)外經(jīng)貿(mào)部門或其授權(quán)部門批準(zhǔn)并獲得外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書后，方可到工商部門辦理工商登記，成立項(xiàng)目公司。內(nèi)資項(xiàng)目公司的設(shè)立無上述程序要求。（2） 章程和協(xié)議外商投資項(xiàng)目公司的公司章程必須根據(jù)投資各方所簽署的合資/合作合同制定，如有不一致時(shí)以經(jīng)外經(jīng)貿(mào)部門審查批準(zhǔn)的合資/合作合同為準(zhǔn)(包括其后的變更)。而內(nèi)資項(xiàng)目公司的設(shè)立及運(yùn)營均以工商局核準(zhǔn)的公司章程為依據(jù)。（3）注冊資本出資按照公司法規(guī)定，公司的注冊資本必須在公司成立時(shí)全部到位。外商投資項(xiàng)目公司的注冊資本可在項(xiàng)目公司成立后的一定時(shí)間內(nèi)分期或一次性到位(具體時(shí)間將視注冊資本的多少依法確定)。以電力項(xiàng)目為例，由于在項(xiàng)目公司的注冊資本按不低于投資總額的 20%設(shè)定，通常數(shù)額巨大，而項(xiàng)目公司在成立之初并不需要投入大量的建設(shè)資金，因11 / 370此為有效地避免或減少因注冊資本金大量沉淀而增加投資方的資金成本，內(nèi)資項(xiàng)目公司通常采用逐步追加、變更公司注冊資本，換發(fā)營業(yè)執(zhí)照的辦法來解決。 （4）公司機(jī)構(gòu)內(nèi)資項(xiàng)目公司按照公司法的規(guī)定設(shè)立，其組織機(jī)構(gòu)應(yīng)包括股東會、董事會（或執(zhí)行董事）、監(jiān)事會（或執(zhí)行監(jiān)事）和總經(jīng)理等，其中股東會為公司的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)。而外商投資項(xiàng)目公司系依外商投資企業(yè)法設(shè)立，無需設(shè)立股東會和監(jiān)事會，董事會為公司的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)。（5）回收投資當(dāng)項(xiàng)目法人為中外合作經(jīng)營企業(yè)時(shí)，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，經(jīng)財(cái)稅部門批準(zhǔn)，允許外方在繼續(xù)承擔(dān)股東責(zé)任的前提下，通過一定的方式提前回收投資，即在項(xiàng)目公司終止前回收投資，而對于內(nèi)資項(xiàng)目公司，一旦項(xiàng)目公司成立，任何一方均無權(quán)撤回出資，除非項(xiàng)目公司解散。（6）稅收政策與內(nèi)資項(xiàng)目公司相比，外商投資的項(xiàng)目公司目前尚享有一定范圍內(nèi)的稅收減免的優(yōu)惠政策。　項(xiàng)目建設(shè)項(xiàng)目建設(shè)階段的關(guān)鍵工作在于：(1)選擇確定建設(shè)管理模式，起草相關(guān)的法律文件；(2)工程招標(biāo)及評標(biāo)工作。12 / 370 建設(shè)模式以電力項(xiàng)目為例，目前開發(fā)建設(shè)主要有三種模式，即業(yè)主自行管理模式、總承包模式和工程管理承包模式。隨著我國加入 WTO，國際工程建設(shè)管理的經(jīng)驗(yàn)和慣例正逐步被我國城市基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域廣泛采用。(1) 業(yè)主管理模式業(yè)主管理模式也是傳統(tǒng)的基本建設(shè)項(xiàng)目建設(shè)管理模式，即由投資方組建的項(xiàng)目公司（業(yè)主）自行選擇工程的設(shè)計(jì)、材料供應(yīng)、設(shè)備供應(yīng)、施工、安裝調(diào)試、監(jiān)理等單位并分別與之簽署合同，負(fù)責(zé)對整個(gè)項(xiàng)目的建設(shè)過程進(jìn)行管理。在業(yè)主管理模式下，業(yè)主通過對各類合同的管理來最終達(dá)到項(xiàng)目管理的目的。在城市基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目投資多元化，特別是大量社會資本涌向電力項(xiàng)目投資的背景下，為了彌補(bǔ)業(yè)主在專業(yè)人員及建設(shè)管理經(jīng)驗(yàn)上的不足，目前一些電力項(xiàng)目中采用了委托建設(shè)管理的模式，即由業(yè)主委托一家專業(yè)的建設(shè)管理單位代表業(yè)主對業(yè)主所簽署的一系列項(xiàng)目合同進(jìn)行管理并監(jiān)督此類合同的執(zhí)行，類似于國外的業(yè)主工程師，同時(shí)負(fù)責(zé)業(yè)主委托的其他一些本應(yīng)由業(yè)主執(zhí)行的與項(xiàng)目建設(shè)有關(guān)的工作。委托建設(shè)管理模式減輕了業(yè)主的負(fù)擔(dān)，可以幫助業(yè)主較好地實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目的建設(shè)目標(biāo)，但從法律性質(zhì)上而言，委托建設(shè)管理模式只是業(yè)主管理模式的一種變化，并不能改變業(yè)主對項(xiàng)目建設(shè)承擔(dān)全面管理責(zé)任的事實(shí)。在業(yè)主管理模式下，由于各個(gè)合同分別簽訂，所有合同均由業(yè)主(或其受托人)負(fù)責(zé)管理，就產(chǎn)生了各個(gè)合同之間接口的問題。從風(fēng)險(xiǎn)管理的角度而言，由于各個(gè)合同主體均對業(yè)主負(fù)責(zé)，就會產(chǎn)生一定的合同接口風(fēng)險(xiǎn)。因此，在業(yè)主管理模式下要求各個(gè)項(xiàng)目合同主體相互緊密配合才能保證整個(gè)項(xiàng)目得以順利完成。因此在起草、簽訂合同時(shí)需要特別注意使各個(gè)與項(xiàng)目建設(shè)有關(guān)的合同之間能夠做到相互銜接，緊密配合。但是電力項(xiàng)目建設(shè)過程中每天還是會產(chǎn)生不同的無法預(yù)知的問題，通過合同完全劃分各個(gè)合同主體的責(zé)任或風(fēng)險(xiǎn)界線并不現(xiàn)實(shí)，大量不同的合同及合同主體的存在，不可避免地造成責(zé)任13 / 370相互交叉或落空，由此產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)及責(zé)任則只能由業(yè)主承擔(dān)。總的來說，在業(yè)主管理模式下，業(yè)主必將承擔(dān)一些無法轉(zhuǎn)嫁或難以轉(zhuǎn)嫁的項(xiàng)目建設(shè)風(fēng)險(xiǎn)。(2) 交鑰匙承包模式（EPC 方式）為減少業(yè)主管理模式下業(yè)主所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，國際上在基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目建設(shè)興起的過程中產(chǎn)生了交鑰匙承包模式的項(xiàng)目建設(shè)管理模式。美國在 20 世紀(jì) 6070 年代由于獨(dú)立發(fā)電廠(Independent Power Project，簡稱 IPP)出現(xiàn)而首先采用了這一模式。交鑰匙承包模式是指業(yè)主將包括項(xiàng)目設(shè)計(jì)(包括概念設(shè)計(jì))、設(shè)備采購、土建施工、設(shè)備安裝、技術(shù)服務(wù)、技術(shù)培訓(xùn)、試生產(chǎn)直至整個(gè)項(xiàng)目建成投產(chǎn)的全過程均交由獨(dú)立的建設(shè)承包商負(fù)責(zé)的一種模式，承包商將在“固定工期、固定價(jià)格及保證性能質(zhì)量”的基礎(chǔ)上完成電力項(xiàng)目的建設(shè)工作。業(yè)主與承包商之間為此簽訂的合同一般稱為交鑰匙承包合同，也稱“一攬子項(xiàng)目合同”，或“總承包合同”。交鑰匙承包模式一般具有如下特點(diǎn)：① 由于交鑰匙承包模式下的承包商兼具業(yè)主管理模式下項(xiàng)目公司的一部分職能及施工單位的職能，并對業(yè)主承擔(dān)全面的管理責(zé)任，因此，它必須對整個(gè)建設(shè)過程進(jìn)行充分有效的協(xié)調(diào)。一般地，交鑰匙承包模式下的承包商對項(xiàng)目所涉行業(yè)的技術(shù)有較充分的掌握和理解，并具有很強(qiáng)的項(xiàng)目施工管理能力。而業(yè)主將通過合同管理對對承包商進(jìn)行監(jiān)督和管理。② 交鑰匙承包模式就其字面含義，即為在項(xiàng)目完工并可投入運(yùn)行時(shí)方才移交給業(yè)主，承包商提供的服務(wù)應(yīng)包括自項(xiàng)目開工起至項(xiàng)目完工投產(chǎn)止的全過程服務(wù)。在此情況下，業(yè)主對工程建設(shè)的參與應(yīng)當(dāng)僅限于合同管理及對施工質(zhì)量的監(jiān)督管理。承包商對工程建設(shè)過程享有較充分的自主權(quán)，業(yè)主除按合同規(guī)定外不得進(jìn)行任何干預(yù)。　?、?交鑰匙承包模式是一項(xiàng)固定工期的建設(shè)模式，承包商對項(xiàng)目的整體交付時(shí)間承擔(dān)責(zé)任，除非合同另有規(guī)定，否則業(yè)主不得要求承包商提前或推遲工期。因此，業(yè)主對工程項(xiàng)目的投產(chǎn)基本上有一個(gè)比較準(zhǔn)確的評估，從而使整個(gè)項(xiàng)目的商業(yè)計(jì)劃更有保證。14 / 370④ 交鑰匙承包同時(shí)也是一種固定價(jià)格的建設(shè)模式，除非發(fā)生合同規(guī)定的情況，合同價(jià)格在整個(gè)合同期內(nèi)一般是固定不變的，除非出現(xiàn)合同中規(guī)定的范圍變更或不可抗力等有限的原因外，否則合同價(jià)格不得予以調(diào)整。因此，業(yè)主對工程造價(jià)有一個(gè)比較客觀的了解，使工程投資控制能得到有效保證。⑤ 在交鑰匙承包模式下，業(yè)主承擔(dān)的責(zé)任主要包括征地、政策處理、生產(chǎn)準(zhǔn)備、籌措資金并按合同進(jìn)行支付，由于承包商獨(dú)立承擔(dān)了全過程的建設(shè)任務(wù)，從而使業(yè)主有更多的精力與時(shí)間解決應(yīng)由其負(fù)責(zé)的工作，如果由于此類問題導(dǎo)致工期延長或價(jià)格超支應(yīng)由業(yè)主自行負(fù)責(zé)。(3)工程管理承包模式工程管理承包模式是區(qū)別于上述兩種方式的一種新的工程建設(shè)模式。在該模式下，業(yè)主通常將合同全部承包給“工程管理承包商”，再由工程管理承包商將工程分包給有資質(zhì)的各個(gè)分包商。在該模式下，工程管理承包商承擔(dān)的是一種工程管理責(zé)任，不再承擔(dān)具體的施工責(zé)任。為了增強(qiáng)管理承包商的效率管理，在項(xiàng)目公司與管理承包商之間通常有一份風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)協(xié)議。管理承包合同通常采用成本加酬金的方式確定合同價(jià)格。工程管理承包模式使咨詢工程公司有可能參與項(xiàng)目承包，發(fā)揮其工程建設(shè)管理的優(yōu)勢。但是，我國目前采用這種模式的項(xiàng)目還不是非常普遍，這既有習(xí)慣問題，也有法律環(huán)境的問題。 招標(biāo)投標(biāo)根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法及其他有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，在城市基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的建設(shè)過程中，項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料、服務(wù)等的采購，必須按照有關(guān)法律通過招標(biāo)方式進(jìn)行。15 / 370隨著招投標(biāo)活動(dòng)法制化的迅速推進(jìn)，招投標(biāo)活動(dòng)中律師的作用也逐漸得到招投標(biāo)活動(dòng)參與各方的重視。加強(qiáng)法律觀念，提高法律意識，對于規(guī)范基本建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)，維護(hù)招投標(biāo)活動(dòng)當(dāng)事人的合法權(quán)益，保障招投標(biāo)市場的正常秩序有著重要意義。國家計(jì)委和司法部對律師參與大中型項(xiàng)目招投標(biāo)活動(dòng)中的法律業(yè)務(wù)十分重視，曾以司辦通字〔1998〕第 6 號文指出：律師從事基本建設(shè)大中型項(xiàng)目招標(biāo)投標(biāo)法律業(yè)務(wù)是指為招標(biāo)數(shù)額較大或采取國際招標(biāo)的建設(shè)項(xiàng)目的招投標(biāo)文件、合同文本提供咨詢；審查、修改、制作相關(guān)法律文件，以及就招標(biāo)文件最終文本出具法律咨詢意見書等活動(dòng)。為了保證國家投資的效益和安全，項(xiàng)目法人或招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)聘請律師就招標(biāo)文件和有關(guān)合同文本出具法律咨詢意見書。　　根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定及作者本人參與城市基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目招標(biāo)投標(biāo)的經(jīng)驗(yàn)，在招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)中一般應(yīng)注意以下幾個(gè)方面的問題：（1）招標(biāo)范圍城市基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，必須進(jìn)行招標(biāo)： 　?、?施工單項(xiàng)合同估算價(jià)在 200 萬元人民幣以上的；　?、?重要設(shè)備、材料等貨物的采購，單項(xiàng)合同估算價(jià)在 100 萬元人民幣以上的；　?、?勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)的采購，單項(xiàng)合同估算價(jià)在 50 萬元人民幣以上的；　　④ 單項(xiàng)合同估算價(jià)低于第①、②、③項(xiàng)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但項(xiàng)目總投資額在 3000 萬元人民幣以上的。（2）可行性研究報(bào)告中的招標(biāo)內(nèi)容根據(jù)國家計(jì)委 2022 年第 9 號令的規(guī)定，除了經(jīng)項(xiàng)目批準(zhǔn)機(jī)關(guān)同意在可行性研究報(bào)告批復(fù)前進(jìn)行招標(biāo)的以外，城市基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目上報(bào)的可行性研究報(bào)告中應(yīng)包括以下招標(biāo)內(nèi)容：招標(biāo)范圍；招標(biāo)的組織形式（委托招標(biāo)或自行招標(biāo)）；招標(biāo)方式（邀請招標(biāo)或公開招標(biāo)）。經(jīng)項(xiàng)目審批部門批準(zhǔn)，在報(bào)送可行性研究報(bào)告前已先行開展招標(biāo)活動(dòng)的，應(yīng)在報(bào)送的可行性研究報(bào)告中對招標(biāo)情況予以說明。 　　16 / 370（3）招標(biāo)方式招標(biāo)分為公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)兩種方式。根據(jù)現(xiàn)行有關(guān)規(guī)定，全部使用國有資金投資或者國有資金投資占控股或者主導(dǎo)地位的城市基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目，原則上均應(yīng)當(dāng)進(jìn)行公開招標(biāo)。對于國家及省、自治區(qū)、直轄市一級重點(diǎn)項(xiàng)目，不適宜公開招標(biāo)而需采用邀請招標(biāo)方式的，應(yīng)經(jīng)國家計(jì)委或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)。（4）評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法根據(jù)現(xiàn)行的有關(guān)規(guī)定，在招標(biāo)過程中評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)根據(jù)招標(biāo)文件規(guī)定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法，對投標(biāo)文件進(jìn)行系統(tǒng)地評審和比較。招標(biāo)文件中沒有規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)和方法不得作為評標(biāo)的依據(jù)。并且招標(biāo)文件中規(guī)定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和評標(biāo)方法應(yīng)當(dāng)合理，不得含有傾向或者排斥潛在投標(biāo)人的內(nèi)容，不得妨礙或者限制投標(biāo)人之間的競爭。上述規(guī)定的目的在于防止招標(biāo)人無根據(jù)地對投標(biāo)文件進(jìn)行評價(jià)，避免暗箱操作。這就要求招標(biāo)人在編制標(biāo)書時(shí)應(yīng)根據(jù)自己的實(shí)際需要在法律允許的范圍內(nèi)確定必要的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法，否則將給以后的評標(biāo)工作帶來困難并可能無法選擇到最符合招標(biāo)人要求的投標(biāo)人。（5）投標(biāo)保證金要求投標(biāo)人在投標(biāo)時(shí)提供投標(biāo)保證金是法律賦予招標(biāo)人的一項(xiàng)權(quán)利，但是為了避免挫傷投標(biāo)人的投標(biāo)積極性或者給投標(biāo)人帶來過多的額外負(fù)擔(dān)，招標(biāo)人在確定投標(biāo)保證金的金額時(shí)不宜過高。對于未中標(biāo)的投標(biāo)人的投標(biāo)保證金，招標(biāo)人應(yīng)在與中標(biāo)人簽署相關(guān)合同后 5 個(gè)工作日內(nèi)退還，而不得在招標(biāo)文件中隨意要求延長投標(biāo)保證金的有效期，中標(biāo)人的投標(biāo)保證金可以抵為履約保證金。（6）問題澄清我國法律允許招標(biāo)人對招標(biāo)文件進(jìn)行澄清或修改，也允許投標(biāo)人對投標(biāo)文件進(jìn)行澄清。招標(biāo)人對招標(biāo)文件的澄清或修改應(yīng)在投標(biāo)截止日 15 天以前通知投標(biāo)人；招標(biāo)人可以在評標(biāo)過程中要求投標(biāo)人對投標(biāo)文件中含義不明確的內(nèi)容作必要的澄清或者說明，但是澄清或者說明不得超出投標(biāo)文件的范圍或者改變投標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)17 / 370對招標(biāo)人提出的問題進(jìn)行