【文章內(nèi)容簡介】 ○31”　　雖然筆者對梁老師的“中國之屬于德國法系已是無可回避的既成事實”的結(jié)論完全贊同，但對其是否構(gòu)成“中國的法律傳統(tǒng)和中國法律文化的基礎(chǔ)”的提法卻有疑義。我以為，其只能構(gòu)成中國“近代的”法律傳統(tǒng)和法律文化的基礎(chǔ)，在論及整個中國法律文化和傳統(tǒng)的時候，我們在任何時候都絕對不能忽視中國固有法律傳統(tǒng)和固有法律文化的深刻影響?！　?二)“法外有法”的具有開放體系的中國固有民法的啟示：　　事實上學(xué)者間對中華法系法律調(diào)整的基本特點，一般均無很大的爭議。只是在論及中國古代有無民法時，學(xué)者們才眾說紛紜。既然商品交換本來就是一項復(fù)雜的社會系統(tǒng)工程，若依系統(tǒng)論的觀點，人們自然即可認為：中國古代的立法其實是采用一種綜合法律調(diào)整的系統(tǒng)方法，在自覺或不自覺地綜合運用各種法律手段而進行的一種綜合法律調(diào)整○32?！　≈袊糯胺ㄍ庥蟹ā?，正律與其他各種法律形式并行○33。從秦開始，法律的主要形式統(tǒng)稱為“律”。但除此以外，還有其他多種法律形式。如漢、魏六朝，律令之外，還有“科”與“比”。唐代律、令、格、式并行。其中，以律為綱，以令補律的不足，以格、式輔助律、令的施行。此外還有各種獨特的形式，如宋代有“編敕”。特別是明、清有“例”，它是和“比”相類似的成例，但不一定有具體事例。明還有“大浩”○34?！　】傊?，古代法外之法的現(xiàn)象不但存在，而且不斷增多，這使得中國固有民法并不局限于律典這一種表達形式。正因如此，我們也就可以明白何以在我國漫長的古代社會中，盡管沒有統(tǒng)一的民法典來調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，中國歷代法典也均無明確系統(tǒng)的民事法律制度的規(guī)定，卻可以通過各種單行的法令條例等對有關(guān)物權(quán)、債權(quán)、婚姻家庭方面的各種民事法律關(guān)系進行著有效的調(diào)整○35?！　」P者認為，如此而構(gòu)成的民事法律規(guī)范體系，不但形成了中國古代的各種民事法律制度，而且即使以近代民法的標(biāo)準(zhǔn)來予以考察，似乎也相去并不太甚遠。這對我們理解中國固有民法來說，無疑有著更最重要的意義。中國固有民法的最大特點恰恰就是正律以外各種廣義的法律，相互配合，才構(gòu)成了一項項調(diào)整民事生活的具體的法律制度。因此，傳統(tǒng)民法的多重價值取向決定了中國古代固有民法的應(yīng)有之意，即它是調(diào)整封建社會市場交換的最一般的行為規(guī)則。　　(三)了解古代民法的多種淵源是理解中國固有民法的關(guān)鍵：　　對中國古代法律“引禮入法、禮法結(jié)合”，“家族本位，倫理入法”。“援法生例，以例輔法”?！澳撩裣戎卫簟?，“行政莫不皆有法式，朝廷不為遙制”。“諸法合體，重刑輕民”等這些基本法律特征，學(xué)術(shù)界事實上并無很大爭議?！　《鴱姆蓽Y源的角度來考察，中國古代“說經(jīng)解律，引禮入法”，禮作為倫理道德和社會規(guī)范的總和，是調(diào)整民事法律關(guān)系的特殊形式的法。農(nóng)業(yè)社會中的家族法，無疑是穩(wěn)定財產(chǎn)與人身關(guān)系的基本行為規(guī)范。故這兩者都是中國古代對國法的重要補充形式。至于主要是對民事法律關(guān)系進行調(diào)整的傳統(tǒng)習(xí)慣法，也是彌補制定法不足的固有民事法律規(guī)范。再看地方官對習(xí)慣的認可，又使得調(diào)整利益沖突的一整套地方性的行為規(guī)范得以確立。進而就國家對民間交易習(xí)慣的適度放任而言，又表明中國古代也有凡是不違法的就是合法的”理念。特別需要人們注意的是，中國古代“民有私約如律令”的理念，說明當(dāng)時通過違法懲處而賦予了契約以法律效力。最后需要注意的是，中國古代“律例并用、以例輔律”的案例法，不但使古代民事訴訟“有法則以法行，無法則以類舉，聽之盡也”，而且可以看出，以成文的形式表現(xiàn)出來的“定例”，其賴以產(chǎn)生的基礎(chǔ)卻是中國古代實際上長期存在著的“判例制度”?！　⊥ㄟ^對中國古代民法淵源的考察研究，筆者認為，近年來法律史研究中對正律以外的大量史料的考證再一次說明：既然中國古代曾有輝煌的國際和國內(nèi)貿(mào)易是不爭的事實，且調(diào)整這些社會關(guān)系的大量的行為規(guī)則和裁判規(guī)則的存在亦不容置疑，那么，只要轉(zhuǎn)換思路，從實質(zhì)意義上的民法淵源的角度來看問題，就不但可以發(fā)現(xiàn)中國古代固有民法的實在體系，而且能夠概括出其特有的調(diào)整模式，這無疑對目前我國民法典的編纂，同樣具有重要的現(xiàn)實的意義?！　≈袊糯隙]有形式意義的民法，但“有法制必有法典”的思維定勢也顯然有欠妥當(dāng)，中國古代不可能沒有實質(zhì)意義上的民法。歷朝法典中凡戶婚錢債田土等事摭取入律，既然狹義的實質(zhì)意義上的民法，其僅為私法之一部，故而從廣義的實質(zhì)意義的民法的角度來看，凡有法律實質(zhì)者不問形式皆可謂之。這樣，中國古代有無民法的爭議因此也就迎刃而解，不應(yīng)再成為問題?？梢?，以成文法為表現(xiàn)形式的民法的直接淵源之外的民法的間接淵源，即法律之外的其他法源，是我們理解中國固有民法法律淵源的多元結(jié)構(gòu)的關(guān)鍵?！　≡偌由瞎逃忻穹ㄖ凶钪匾氖呛髞聿粩嘈薷暮驮鲅a的部分，而這一部分更體現(xiàn)著對變化中的社會現(xiàn)實的及時回應(yīng)。故以法律關(guān)系為線索的法典外部系統(tǒng)僅僅是一種表達 形式，而決不能忘記那些潛藏在法律形式內(nèi)的最終目的。實際上“那些最大的變革從來都不是預(yù)先設(shè)計好的。甚至當(dāng)某項立法導(dǎo)致了重大的后果時，人們也可以肯定地說這 樣的結(jié)果并不是出自立法者的本意。立法者只是提出了對一個小問題的救濟措施，但實際發(fā)生的情況可能是當(dāng)時大量的事件利用了這種救濟方式，并極大地偏離了立法者的意圖。社會潮流利用它可以利用的一切事物。○36”正因如此，“一個緊急的問題出現(xiàn)了，自然必須找到一個應(yīng)急的處置辦法。沒有人知道那個解決辦法以后會被視為什么制度的淵源，或者這個事情會變成其他什么事情的有效的結(jié)果?！?7”　　如果我們依此種立法者只是提出了對問題的救濟措施，法無非是“定型化的臨時措施”的觀點，而把中國古代的律例跟中國古代民事法律制度的實際運作聯(lián)系起來進行考察，任何人都會發(fā)現(xiàn)，在實際運作上，中國固有民法，譬如說《大清律例》，其最重要的部分，乃是后來不斷修改和增補的那部分內(nèi)容，它們是對變化中的社會現(xiàn)實的實際回應(yīng)。故爾有學(xué)者認為，譬如研究清代法律的實態(tài)，就必須從例文的變化著手，這已成共識○38?！　】梢?，中國固有民法的內(nèi)容多是掩藏在某條律文的中間或末尾，或者插在一條不起眼的例文里，伴同著其他一長串的例文的。而且， 律例逐步回應(yīng)現(xiàn)實需要的過程，主要表現(xiàn)在例文的不斷增添。其中有些例文甚至出現(xiàn)了跟律例原先的意圖相悖的現(xiàn)象，即所謂“以例破律”或“以例廢律”的現(xiàn)象。也正是由于先前學(xué)者的研究幾乎都把注意力集中在較明顯、表面的層次上，晚近對明清民事檔案資料的研究才把焦點投放到易受忽略的實際訴訟運行層面上○39?！　」式Y(jié)論應(yīng)當(dāng)是，雖然由于中華法系的封閉性，決定了中國古代民法的與世隔絕狀況，使得中國古代民法與世界各國民法典的傳統(tǒng)相脫離。但認為中國古代法律中沒有民法的論斷，則顯然是極大的誤解。中國固有民法的體系中包含有多個法律規(guī)范系統(tǒng)層面，不合常規(guī)的固有民法解決了審判實踐中的許多問題。這就是薩維尼為什么認為，當(dāng)法典不完備，其出現(xiàn)漏洞的時候，必然會提出求助于其他的法源的問題。他說，“在事實上，只有很少的法律案件可以直接根據(jù)法典的條文得到處理。因此決定幾乎每個案件的真實的因素都是那些存在于法典字面之外的被忽略的因素”○40?！　《绻覀冊倏紤]到中國古代民事法律規(guī)范系統(tǒng)的獨到之處，如果從法律方法論的角度來考察的話，其最大的特點就是用負面防范的表述方法，即用“凡是不違法的就是合法的”的思維方式來界定民事法律關(guān)系的。顯然只要我們把握了其規(guī)范民事關(guān)系的律例條文大多為禁止性的消極規(guī)范的特點，就明白在中國古代，“同一規(guī)范，在利用社會制裁時為禮，附有法律制裁后便成為了法律○41”的道理。　　三、中國未來的民法典應(yīng)當(dāng)通過開放的法律淵源形成開放的法律規(guī)范系統(tǒng)　　(一)業(yè)已形成的基本民事規(guī)范系統(tǒng)與法典的不同起草思路：　　《中華人民共和國民法典》這個被譽為新中國歷史上最大的立法工程，不論是在中國民法的發(fā)展歷史上，還是在中國整個法律史上，無疑都是一個具有重大意義的里程碑?！　≡诖酥埃箨懙牧⒎C關(guān)業(yè)已制定了《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國繼承法》、《中華人民共和國收養(yǎng)法》、《中華人民共和國合同法》、《