【正文】 們對(duì)法律淵源的深刻理解，似乎他們?cè)缫逊浅Ｂ斆鞯亟鉀Q了民法典的開(kāi)放性的問(wèn)題。對(duì)歷史的回顧，使我們不得不佩服二十世紀(jì)之初民律草案起草者的變革勇氣，以及他們解決許多疑難問(wèn)題的智慧?！　」蕷v史的考察告訴我們，中國(guó)固有民法的本質(zhì)，即在于它是在成文的法典體系外來(lái)設(shè)想和構(gòu)筑市場(chǎng)的實(shí)定秩序的，因而所謂的“正律”僅僅是一種作為民事活動(dòng)底線的最基本的要求。由于中國(guó)古代的民法無(wú)非是長(zhǎng)期積累的臨時(shí)應(yīng)急措施的定型化，致使民事法律規(guī)范大量掩藏在了律典的例文之中。它采用一種在包含有多個(gè)法律規(guī)范系統(tǒng)的層面之中，實(shí)施著多種法律淵源綜合調(diào)整的法律規(guī)制方法，自覺(jué)或不自覺(jué)地應(yīng)用系統(tǒng)論的方法，而形成自己開(kāi)放性的民事法律規(guī)范的體系。不言而喻，中國(guó)固有民法本來(lái)就是一種開(kāi)放的法律規(guī)范體系。故我以為，就中國(guó)民法典的編纂而言，如果我們不了解中國(guó)固有民法的這些特點(diǎn)，自然也就難以預(yù)見(jiàn)其未來(lái)的走向?！　∽⑨?　?、俸吻谌A、李秀清、陳顧編：《新中國(guó)民法典草案總覽》〖序〗，法律出版社，2003 年 1 月?！　、谕趵髦骶帲骸睹穹ā?，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2000年6月版，第4頁(yè)。　?、弁趵髦骶帲骸睹穹ā?，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2000 年 6 月版，第 17 頁(yè)?！　、堋恶R克思恩格斯選集》第四卷，人民出版社，1995 年北京第 2 版，第 253 頁(yè)?！　、萁街骶帲骸睹穹▽W(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000 年 1 月版，第 51 頁(yè)?！　、蘩铍p元、溫斯揚(yáng)主編：《比較民法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社，1998年11月，第12頁(yè)。　?、邚埧『疲骸睹穹▽W(xué)原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997年版，第13頁(yè)?！　、辔赫皴骶帲骸睹穹ā?，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2000 年 9 月第一版，第 7 頁(yè)。　?、釓垥x藩、孔慶明、胡留元、孫季平編著《中國(guó)民法史》〖序〗，吉林人民出版社，1996年1月第一版?！　、饫铍p元、溫斯揚(yáng)主編：《比較民法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社，1998年11月，第8頁(yè)?！　　?1列寧：《關(guān)于司法人民委員部在政策條件下的任務(wù)》，《列寧全集》第36 卷，1959年版第 587頁(yè)?！　　?2有關(guān)內(nèi)容可參見(jiàn)俞江：《近代中國(guó)民法學(xué)中的私權(quán)理論》，北京大學(xué)出版社，2003 年8月版，第69頁(yè)?！　　?3有關(guān)內(nèi)容可參見(jiàn)歐宗祐：《民法總則》，商務(wù)印書館，1923 年版，第 8～9 頁(yè)?！　　?4凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，中國(guó)大百科全書出版社，1996 年版，第 232 頁(yè)?！　　?5馬克思：《〖政治經(jīng)濟(jì)學(xué)批判〗序言》，《馬恩選集》第 2 卷第 82 頁(yè)。　　○16馬克思：《哲學(xué)的貧困》，《馬恩全集》第 4 卷第 122 頁(yè)?！　　?7恩格斯：《在馬克思墓前的講話》，《馬恩選集》第 3 卷第 574 頁(yè)?！　　?8艾德華麥克威利著，梁彗星譯：《法典法與普通法》，載《法學(xué)譯叢》1989 年第 5 期?！　　?9易繼明：《私法精神與制度選擇——大陸法古典模式的歷史含義》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003年1月，第48頁(yè)?！　　?0恩格斯：《暴力在歷史中的作用》，《馬恩全集》第 21 卷，第 523 頁(yè)?！　　?1參見(jiàn)梁慧星：《民法總則》1997 年版，第 4 頁(yè)?！　　?2薛軍：《蒂堡對(duì)薩維尼的論戰(zhàn)及其歷史遺產(chǎn)》，載徐國(guó)棟主編《中國(guó)民法典起草思路論戰(zhàn)——世界民法典編纂史上的第四次大論戰(zhàn)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001年10 月版，第420頁(yè)。　　○23張谷：《質(zhì)疑“新人文主義”—評(píng)徐國(guó)棟“兩種民法典起草思路：新人文主義對(duì)物文主義》，載徐國(guó)棟主編《中國(guó)民法典起草思路論戰(zhàn)——世界民法典編纂史上的第四次大論戰(zhàn)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001年10月版，第262頁(yè)?！　　?4謝鴻飛：《論人法與物法的兩種編排體—評(píng)求教于徐國(guó)棟先生》，載徐國(guó)棟主編《中國(guó)民法典起草思路論戰(zhàn)—世界民法典編纂史上的第四次大論戰(zhàn)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001 年 10 月版，第 311頁(yè)。　　○25楊輿齡：《民法概要》，臺(tái)灣，1999 年 5 月修正版，第 1 頁(yè)?！　　?6鄭玉波：《民法總則》，臺(tái)灣三民書局，1979 年 11 月第 11 版，第 8 頁(yè)。　　○27張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997 年 7 月第一版，第 9 頁(yè)?！　　?8楊立新：《中國(guó)兩次民律草案的編修及其歷史意義》——〖大清民律草案民國(guó)民法典草案〗點(diǎn)校說(shuō)明，吉林人民出版社，2002年5月版，第 1 頁(yè)。　　○291915 年10月30 日《司法公報(bào)》第三次臨時(shí)增刊?！　　?0江旭偉撰稿、張晉藩總主編、朱勇主編：《中國(guó)法制通史》第九卷，法律出版社，1999 年 1 月第一版，第 638頁(yè)?！　　?1梁慧星、俞江著《近代中國(guó)民法學(xué)中的私權(quán)理論》〖序一〗，北京大學(xué)出版社，2003 年 8 月版?！　　?2李顯冬：《從【大清律例】到【民國(guó)民法典】的轉(zhuǎn)型》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2003 年 10 月版，第 343 頁(yè)～390 頁(yè)?！　　?3饒?chǎng)钨t：《中國(guó)法律史論稿》，法律出版社，1999 年 10 月第一版，第 62 頁(yè)?！　　?4饒?chǎng)钨t：《中國(guó)法律史論稿》，法律出版社，1999 年 10 月第一版，第 63 頁(yè)?！　　?5張晉藩：《論中國(guó)古代民法研究中的幾個(gè)問(wèn)題》，“政法論壇”，1985 年 5 月。　　○36潘維大：《英美法導(dǎo)讀講義》，臺(tái)北，瑞興圖書公司，1998 年，第 35 頁(yè)?！　　?7〖英〗密爾松著，李顯冬等譯：《普通法的歷史基礎(chǔ)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999 年 11 月第一版，第 18 頁(yè)?！　　?8林　乾、張晉藩：〖《戶部則例》的法律適用—兼對(duì)幾個(gè)問(wèn)題的回答〗，載朱勇主編：【《崇德會(huì)典》《戶部則例》及其他】法律出版社，2003 年月第一版，第 95頁(yè)。　　○39黃宗智：《民法的表達(dá)與實(shí)踐：清代的法律、社會(huì)與文化》，上海書店出版社，2001 年 8 月第一版，第 217 頁(yè)?！　　?0薩維尼在這里引用了包塔利斯在立法會(huì)議上的發(fā)言。Cfr　.Savigny，.，.　　○41瞿同祖：《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》，中華書局，1981 年 12 月第一版，第 321 頁(yè)?！　　?2梁慧星：《當(dāng)前關(guān)于民法典編纂的三條思路》，載《中國(guó)民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001 年10 月版，第 3頁(yè)。　　○43梁慧星：《當(dāng)前關(guān)于民法典編纂的三條思路》，載《中國(guó)民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001 年10 月版，第 7頁(yè)?！　　?4江平：《制訂一部開(kāi)放型的民法典》，載《政法論壇》2003 年第一期?！　　?5梁慧星：《當(dāng)前關(guān)于民法典編纂的三條思路》，載《中國(guó)民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001 年10 月版，第10頁(yè)。　　○46〖英〗密爾松著，李顯冬等譯：《普通法的歷史基礎(chǔ)》，中國(guó)大百科全書出版社，1999 年 11 月第一版，【第二版序言】Ⅱ?！　　?7〖英〗密爾松著，李顯冬等譯：《普通法的歷史基礎(chǔ)》，中國(guó)大百科全書出版社，1999 年 11 月第一版，【引言】六。　　○48楊立新：《中國(guó)兩次民律草案的編修及其歷史意義》——〖大清民律草案民國(guó)民法典草案〗點(diǎn)校說(shuō)明，吉林人民出版社，2002年5月版，第13頁(yè)。　　○49梁慧星：俞江著《近代中國(guó)民法學(xué)中的私權(quán)理論》〖序一〗，北京大學(xué)出版社，2003 年 8 月版?！　　?0楊立新：《中國(guó)兩次民律草案的編修及其歷史意義》——〖大清民律草案民國(guó)民法典草案〗點(diǎn)校說(shuō)明，吉林人民出版社，2002年5月版，第 13 頁(yè)?！　　?1江平：《制訂一部開(kāi)放型的民法典》，載《政法論壇》2003 年第1期?！　　?2楊立新點(diǎn)教：《大清民律草案民國(guó)民律草案》，第 3 頁(yè)?！　〕鎏?原載于《中國(guó)司法》2005年3期