有關(guān)從民法典草案的人格看經(jīng)濟法與民法的合(編輯修改稿)
2025-05-29 01:41 本頁面
【文章內(nèi)容簡介】 們看到交易地位差距的背后是金錢的差距。金錢，這一人類藉以生存的重要資料，它的力量如此之大以致于像一塊磁力極強的磁鐵一般將人格的航船吸離了平等的航道，人的機會不平等了，從而也就失去了人之為人最為基礎(chǔ)的憑藉。被法律所擬制的具有平等人格的主體處于同一條起跑線上，以平行的航道向共同的利益目標(biāo)前行，盡管他們的運動速率可能是不一樣的，或者說必然是不一樣的，但在預(yù)設(shè)前提上，在他們所要經(jīng)歷的航程上，每個人都是平等的。然而財富的積累，使得某些主體的“質(zhì)量”劇增，物體間萬有引力的作用將他身邊的其他主體拉離了航道，從而通往目標(biāo)利益的途徑本身變得不再平等了。這個不平等是先天的，而非主體自身能力所及的。此時，強勢主體于弱者之間的任何交易關(guān)系都可能或者必然是游離于法律的邊緣——卻往往不會違反法律，如果全社會的關(guān)系皆是如此，那么整個社會的交易秩序就會變得極其不穩(wěn)定——總是有某些人處于強勢，同時有另一些人處于劣勢，強者必定不會是多數(shù)，弱者則必然不在少數(shù)。這對于一個市場國家來說無疑意味著毀滅。于是，政府的角色需要轉(zhuǎn)變。但由于長期的“夜警”形象，使得政府沒有能力在短時期內(nèi)承擔(dān)起這個責(zé)任；同時，科層制的運作方式也和市民社會的傳統(tǒng)格格不入；更為重要的是，代議制已經(jīng)是間接的民主，和議會又隔了一層干系的政府往往只能代表一個階級、階層抑或集團的利益（盡管它表面上不這么說），而市場需要的是社會利益的忠實代表。因而，人們不得不把目光投向了國家——這個在傳統(tǒng)觀點看來是與市民社會極其對立的框架。國家代表人們掌握最高的權(quán)力，最高的權(quán)力就是最高的意旨，最高的意旨就是憲法和法律，因此，國家在某種意義上就意味著立法，這是毫無疑問的，問題是立什么樣的法。要解決這個問題顯然不是民商法所能涉獵。即使事實確是如此，也只能說是立法者的失誤。那么傳統(tǒng)意義上的行政法可以嗎15？似乎也不可以。行政法對于市場的規(guī)制常常浮于事物的表象，它更多的是一種外部的制約；而這里要解決的是經(jīng)濟規(guī)律本身，是一種內(nèi)部的引導(dǎo)16。同時，嚴格奉行“法律保留”理念的行政法不可能無端將其規(guī)制領(lǐng)域擴充，因此，立法不得不采用一種新的形式。美國國會于1890年通過的《保護貿(mào)易和商業(yè)不受非法限制和壟斷侵害法案》，被認為是現(xiàn)代反壟斷法之母，這表明美國政府已不惜采取國家干預(yù)來糾正自由放任之流弊，“認識到無論是普通法還是州的立法，均不足以制止強大的托拉斯濫用經(jīng)濟力量的行為17”，這便是經(jīng)濟法的誕生。而后，在德1日1蘇俄20等國家相繼產(chǎn)生了類似性質(zhì)的法律，盡管其中的具體原因不同，卻大多是以極端手段進行利益調(diào)整，而其背后的根源是“人類在私有制登峰造極之后向社會化的回歸21”。正如前文所論及的，經(jīng)濟法本身及其所產(chǎn)生的法律關(guān)系并不突顯或不注重突顯政府的地位，這也是其與行政法的區(qū)別所在。在行政法中，政府位置于前臺；而在經(jīng)濟法中，表現(xiàn)更加直接的是國家。在這里，政府不是目的，而是手段。……似乎還沒有結(jié)束對這個問題的探討。實質(zhì)不平等人格的利益徑路在經(jīng)濟法的作用下產(chǎn)生了什么樣的變化呢？在這里，和強勢主體所產(chǎn)生的那個“萬有引力”相反的力所表示的便是一個經(jīng)濟法的形象的作用力，它將異化了的人格重新拉回原來的航道。如此看來，現(xiàn)代法上所依舊宣揚的人格的平等，和其最初意義是有偏離的，它在結(jié)果上是人為的而非天賦的。那么傳統(tǒng)理論是否也應(yīng)作一些改變呢？這是當(dāng)然的。我在上文中已經(jīng)介紹了斯密“經(jīng)濟人”的觀點以及“從身份到契約”的運動，這里不妨將該理論的提出全然視為歷史的產(chǎn)物。歷史的演進已經(jīng)使得這些理論幾乎喪失了所有的現(xiàn)實基礎(chǔ)。這便是具體人格的登場。于是，一場“從契約到身份”的革命開始了。三、《民法典》——介乎公法與私法？現(xiàn)代法發(fā)展的趨勢之一是公法和私法的融合22，即公法中摻入私的因素，私法中具有公權(quán)力特征。其中尤為顯著的是行政法和商法。在民商合一體例下的中國，在《民法典》將立的中國，我們是否也看到了這方面的影子呢？社會經(jīng)濟的發(fā)展和民法調(diào)節(jié)的局限性導(dǎo)致社會經(jīng)濟生活出現(xiàn)了“法律空白狀態(tài)23”，為了滿足社會經(jīng)濟發(fā)展過程中產(chǎn)生的社會調(diào)節(jié)的現(xiàn)實要求，“法律空白狀態(tài)”必須填補。填補這個空白的手段，要適應(yīng)現(xiàn)實社會調(diào)節(jié)要求的種類、程度，采用最接近的市民法的形式的各種方法。于是，民法自身作了相應(yīng)的修正。誠實信用——人格的區(qū)分對待誠實信用原則儼然是當(dāng)代民法的“帝王法則”，遺憾的是《民法通則》沒有將它完整地表達出來，在《草案》中，我們看到了有關(guān)它的直接表述——民事主體在民事活動中應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則24。誠實信用原則的實質(zhì)是對自由的限制——限制自由是為了更加自由。它的核心是賦予權(quán)利公共性，確立了權(quán)利濫用禁止原則。認為權(quán)利行使也必須有界限，超出一定界限即為非法。民法因立足于私人經(jīng)濟生活而以個體為本位，即以社會有機體基本構(gòu)成單位的個體作為它的出發(fā)點和歸宿，以分別存在的個體作為支架而建立體系。民法一旦淡化乃至放棄其個體本位的傳統(tǒng)與精神，就會出現(xiàn)民法的大革命，民法就不再是原來意義上的民法。在社會化的沖擊下，民法的個人本位雖作了一些修正，或稱為個人本位的社會化，但并未改變其個人本位的屬性25。然而，盡管現(xiàn)代民法在本質(zhì)上仍然是從個人立場出發(fā)，仍然是以個人利益為基點，但它對于社會利益的保護似乎已不再是消極的，誠實信用原則的提出和強化要求人們不僅不能違反公共利益、社會秩序和善良風(fēng)俗，更在于號召、鼓勵人們積極地去維護它們，
教學(xué)教案相關(guān)推薦
鄂ICP備17016276號-1