有關(guān)從民法典草案的人格看經(jīng)濟(jì)法與民法的合-閱讀頁
2025-05-17 01:41本頁面
【正文】 命令、指導(dǎo)的方式運(yùn)行的，它減少了單個(gè)合同的談判、履行的成本，以長期性、繼續(xù)性、團(tuán)體性契約代替了短期性、一時(shí)性、個(gè)別性契約，在企業(yè)融資、風(fēng)險(xiǎn)分散方面有著巨大的功效，因此，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，大公司紛紛涌現(xiàn)。加爾布雷思指出權(quán)力的三種來源是“人格、財(cái)產(chǎn)和組織”，而在現(xiàn)代社會(huì)中，組織是最重要的權(quán)力來源：“如果人們要行使某種權(quán)力，它就必須借助組織27。由此，消費(fèi)者和勞動(dòng)者這兩類人的具體人格在法律上確立了：消費(fèi)者和勞動(dòng)者的特殊身份被法律認(rèn)可，身份的法律意義凸顯出來了。生產(chǎn)者、勞動(dòng)者amp。不僅自然人，法人也被想象為有強(qiáng)者與弱者之分，當(dāng)然，這更多是體現(xiàn)在傳統(tǒng)意義的經(jīng)濟(jì)法上，如現(xiàn)代反壟斷法28。可見，“帝王條款”是朝著社會(huì)化的方向邁進(jìn)的。《草案》也正視人與人的個(gè)別差異，特別是在社會(huì)地位、經(jīng)濟(jì)實(shí)力和職業(yè)方面的差異，以具體的人為對(duì)象，注意對(duì)弱小者的保護(hù)，如對(duì)消費(fèi)者權(quán)益的規(guī)定等。正如我在前面所述的，在這一領(lǐng)域，甚至還出現(xiàn)了“從契約到身份”的“返祖現(xiàn)象”。由此，現(xiàn)代合同法中的人不再是“智”和“強(qiáng)”的，相反，是“弱”和“愚”的。這些被 “穿上衣服”的人，被想象為弱者，需要法律扶助、關(guān)切的消費(fèi)者和勞動(dòng)者（此外還有小股東等）。如英國1987年頒布的《消費(fèi)者保護(hù)法產(chǎn)品責(zé)任》；聯(lián)合國頒發(fā)的消費(fèi)者保護(hù)指南；歐共體43/13號(hào)有關(guān)消費(fèi)者合同不公平條款之指令等等。如日本戰(zhàn)后為修正民法中有關(guān)雇傭契約的規(guī)定，特頒布了勞動(dòng)基準(zhǔn)法，以保護(hù)勞動(dòng)者的利益。通過Radcliff VS Rabble(1939)、Caswell VS Duffy (1940)等案32，雇傭人的責(zé)任也進(jìn)一步被強(qiáng)化。在契約中，人喪失了傳統(tǒng)的身份和自我認(rèn)同的依據(jù)，與其說他與具體的張三李四打交道，不如說他在與制度化的角色打交道，相對(duì)人是誰不再是重要的，重要的是交易本身。侵權(quán)行為法——嚴(yán)格責(zé)任主義和社會(huì)責(zé)任主義現(xiàn)代侵權(quán)法也體現(xiàn)了人與人之間的抽象關(guān)系。而在現(xiàn)代社會(huì)中，技術(shù)重構(gòu)了人與人的這種關(guān)系，一個(gè)侵權(quán)行為可能造成無數(shù)個(gè)不特定的受害人，個(gè)人完全可能會(huì)因此與他人發(fā)生雙方都意想不到的強(qiáng)制性法律關(guān)系。近代民法侵權(quán)責(zé)任的歸則原則經(jīng)歷了從過錯(cuò)責(zé)任、推定過錯(cuò)責(zé)任、無過錯(cuò)責(zé)任到公平責(zé)任的發(fā)展，目前又出現(xiàn)了明顯的侵權(quán)責(zé)任社會(huì)化的趨勢(shì)。于是就有了嚴(yán)格責(zé)任主義。侵權(quán)責(zé)任社會(huì)化趨勢(shì)侵權(quán)責(zé)任社會(huì)化是指由于侵權(quán)所產(chǎn)生的賠償責(zé)任不是由加害人獨(dú)自承擔(dān)，而是還要由國家、社會(huì)、法人組織或者社會(huì)上不特定的多數(shù)人來分擔(dān)賠償責(zé)任的現(xiàn)象和趨勢(shì)。沃克認(rèn)為：從社會(huì)的角度看，侵權(quán)法的作用，在于將一個(gè)人所遭受的損失轉(zhuǎn)移到被認(rèn)為是造成這一損失或應(yīng)對(duì)這一損失負(fù)有責(zé)任的人的身上；在某種程度上，侵權(quán)法的作用則是將一個(gè)人所承受的損失擴(kuò)及到一個(gè)企業(yè)甚至整個(gè)社會(huì)34。這一論述，是對(duì)“侵權(quán)責(zé)任社會(huì)化”極好的詮釋。在《草案》中，我們似乎也可以看到社會(huì)責(zé)任的影子35。對(duì)于形式公平的限制，是為了追求實(shí)質(zhì)公平，也就是說，限制公平，是為了更加公平；對(duì)個(gè)別效率的限制，是為了追求整體效率，也就是說，限制效率，是為了更有效率。從這個(gè)意義上來說，民法和經(jīng)濟(jì)法是吻合的，立于《中國民法典》制定的前夕，我們是不是能夠說民法和經(jīng)濟(jì)法最終將趨于同一呢？1 【英】亨利（參見中新社北京十二月二十四日電：《治國安邦和人民安居樂業(yè)的基本法》）3 王勝明：《在‘中國民法典草案國際研討會(huì)議’上的發(fā)言》 4《新學(xué)科辭?！?，四川人民出版社、四川教育出版社，1994年版，P11245 國內(nèi)的主流觀點(diǎn)認(rèn)為：“趨同論”表面上似乎不偏不倚，十分公允——既批判社會(huì)主義，又批判資本主義；既頌揚(yáng)社會(huì)主義，又頌揚(yáng)資本主義；它要建立一種融兩者長處于一體的新制度。所以，“趨同論”本質(zhì)上是要社會(huì)主義向資本主義“趨同”，使社會(huì)主義在不知不覺中演變成為資本主義，以確保資本主義制度的萬世永存。阿倫特著，竺乾威等譯：《人的條件》，上海人民出版社，1999年版，P1967 這里指的是狹義的羅馬私法——即吸收了萬民法后的市民法。14 當(dāng)然，此處所謂之“健全”，并非道德品質(zhì)上之含義，而是從法律地位上加以考量的，即是否在實(shí)質(zhì)上符合法律假設(shè)。16 潘靜成、劉文華：《經(jīng)濟(jì)法》，中國人民大學(xué)出版社，P8917【美】羅伯特多克里：《美國對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的制止，尤其是反托拉斯性質(zhì)的措施，以及與限制性商業(yè)慣例有關(guān)的判例》，轉(zhuǎn)引自吳炯主編：《維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)法》，中國人事出版社，1991年版，P2318 如《關(guān)于限制契約最高價(jià)格的通知》（1915）19 如推行“殖產(chǎn)興業(yè)”政策，大力扶植三菱、三井等“政商”。23【日】金澤良雄：《當(dāng)代經(jīng)濟(jì)法》，遼寧人民出版社，1988年版，P1824 全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)：《中華人民共和國民法（草案）》第一編 總則 第一章 一般規(guī)定25 閆小龍：《民法的修正與經(jīng)濟(jì)法的革命——面對(duì)社會(huì)化的不同選擇》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，2001(5)26【美】羅納德肯尼思29 雖然在美國因受芝加哥經(jīng)濟(jì)學(xué)派的強(qiáng)烈影響，實(shí)際發(fā)生的案例并不多，在日本也基本上沒有出現(xiàn)過這類案例。30【日】星野英一：《私法中的人》，載梁慧星（主編）：《民商法論叢》，第8卷，1997年版，P175－19431 謝鴻飛：《現(xiàn)代民法中的“人”》，載《北大法律評(píng)論》，第三卷第二輯，P25632【美】拉倫茨183
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