【正文】 法與抽象人格平等思想不合，故而游離于傳統(tǒng)民法典之外。而對此最為典型的體現(xiàn)之一便是筆者所闡述的撤回權制度。[63]民法中主體的這種轉變，即是星野英一先生所說的“從抽象的人格向具體的人”的轉變。[65]　?。ㄈ┯蓮姸钦叩饺醵拚摺　∏笆鲇伞俺橄笕烁竦骄唧w人格”只不過是表象而已，其實質則是代表著民法主體已然由“強而智”轉向“弱而愚”。[66]這種主體即星野英一所稱的“強有力的智者”。但是，隨著行為經(jīng)濟學理論的興起，上述三個基本假設受到動搖，民法中的主體都只有“有限理性”、“有限意志”與“有限自利”而已。一言以蔽之，他們是‘愚的人’”。它明確地將消費者視作弱而愚的人，需要法律的特別保護，而這種保護措施之一便是賦予他們在輕率地簽訂合同后的一定期限內(nèi)可自由撤回而無需承擔任何責任的權利。當然，民法典區(qū)分這兩類主體的目的并非像羅馬法那樣是為了“歧視”，而是為了更好地“保護”而已。[71]　　四、歐洲民法典草案撤回權對我國的借鑒意義　?。ㄒ唬┪覈嘘P制度概述　　截至目前，我國并未在“法律”層面上賦予消費者“撤回權”。該條例第25條規(guī)定：“直銷企業(yè)應當建立并實行完善的換貨和退貨制度。直銷員自購買直銷產(chǎn)品之日起30日內(nèi)，產(chǎn)品未開封的，可以憑直銷企業(yè)開具的發(fā)票或者售貨憑證向直銷企業(yè)及其分支機構或者所在地的服務網(wǎng)點辦理換貨和退貨；直銷企業(yè)及其分支機構和所在地的服務網(wǎng)點應當自直銷員提出換貨或者退貨要求之日起7日內(nèi)，按照發(fā)票或者售貨憑證標明的價款辦理換貨和退貨。”另外，2002年頒布的《上海市消費者權益保護條例》第28條規(guī)定：“……經(jīng)營者上門推銷的商品，消費者可以在買受商品之日起七日內(nèi)退回商品，不需要說明理由，但商品的保質期短于七日的除外?！薄　∪欢?，不管是《直銷管理條例》還是《上海市消費者權益保護條例》都存在如下問題：首先，它們并不屬于“法律”，因此效力相對低下。如《直銷管理條例》僅僅針對直銷企業(yè)的銷售行為，而《上海市消費者權益保護條例》僅僅針對上門推銷這一情形。從目前我國法律術語的使用情況來看，“退回”并非嚴格意義上的法律術語，其只不過是解除合同的邏輯后果而已。況且，不管是退回還是退貨抑或換貨，都只不過是行使撤回權的一種方式而已，除此之外，消費者尚可采用口頭或書面方式表達撤回效果。故而，我們有必要借鑒其他國家有關規(guī)定，并結合我國法規(guī)操作實踐，對消費者撤回權制度作出完整系統(tǒng)規(guī)定。在歐盟各成員國將這些指令納入國內(nèi)法的過程中，大都也采取特別法的形式。[72]然而，由于歐盟所頒布的保護消費者指令眾多，自然以特別法模式轉化為國內(nèi)法時，各個法律之間是無系統(tǒng)的和不成體系的，這對消費者的保護實際上是不利的，為此，德國借2002年債法現(xiàn)代化之機，將特別法撤回權制度統(tǒng)一納入到民法典中，并將前述《消費者信貸法》、《上門交易法》、《分時使用住宅法》以及《遠程銷售法》等單行法一概廢除。然而，面對消費者保護法律方面的混亂，意大利在著名法學家Guido Alpa帶領下采取了和德國截然不同的立法模式，即在民法典之外單獨制定《消費法典》，該法典最終于2005年正式頒布。因為，首先，對于消費者權益保護法中應當規(guī)定消費者撤回權，學界已達成共識；[74]其次，我國民法典最終何時能夠再次提上日程并頒布生效，以及消費者撤回權究竟是否會考慮納入民法典中，還是未知數(shù)?！　〉珡牧⒎Ｊ絻?yōu)劣選擇上，筆者傾向于認為，將消費者撤回權納入民法典更為妥當。為避免民法典在現(xiàn)實生活中成為“具文”，將消費者權益保護法包括撤回權制度納入民法典中為最優(yōu)選擇。至于學界部分學者提出的“后悔權”這一術語，[77]筆者以為，與撤回權這一術語相比也不甚妥當?！　?．撤回權主體　　如前所述，撤回權制度起源于對消費者的保護，而其制度設計的最終目標也是為了保護處于弱勢地位的消費者。那么，我國將來撤回權主體是否應僅限于消費者還是擴大到所有處于弱勢地位之當事人？筆者以為，將撤回權主體擴大到企業(yè)并非妥當。他們對于侵略性商業(yè)行為與時間壓力等有一定應對經(jīng)驗。再次，即使在個案中，個別企業(yè)的確處于“結構上劣勢地位”與“過于輕率”，那也是他們從事經(jīng)營活動或與經(jīng)營相關活動所應當面對的商業(yè)風險，如果允許他們將這種風險轉嫁給其他企業(yè)，并不妥當?！　?．撤回權適用范圍　　至于撤回權適用范圍，筆者以為，我們可以在借鑒歐洲民法典草案的基礎上，吸取歐盟指令及我國現(xiàn)實生活需求，將其限定為：（1）遠程銷售，如在線購物、電視購物等；（2）上門推銷；（3）保險合同，包括財產(chǎn)保險與人壽保險等；（4）分時度假合同；（5）商品房、[79]汽車買賣及有關信貸合同等?！　?．撤回權行使　　消費者行使撤回權應無需提供理由，且行使方式應不受任何限制，口頭、書面抑或退貨均無不可。筆者以為，似乎7天過短，對保護消費者不利，而30天期限過長，對于交易安全維護似乎不夠。至于起算點，原則上應自合同訂立之時起計算，若涉及交付貨物的，以消費者收到貨物之時方始計算。就企業(yè)撤回權告知義務，應明確告知義務的形式與內(nèi)容。就消費者對標的物進行正常檢驗而造成的毀損，消費者無需承擔責任?！　?.《消費者權益保護法》修訂評析　　目前，我國《消費者權益保護法》已正式進入二次修改程序，其中修訂稿第9條新增了消費者撤回權制度：“對通過電話銷售、郵售、上門銷售等非固定場所的銷售方式購買的商品，消費者有權在收到商品后30日內(nèi)退回商品，并不承擔任何費用，但影響商品再次銷售的除外。然而，和前述歐洲民法典草案相比，消費者撤回權規(guī)定仍是非常簡陋，且措辭用語上也不甚妥當。除此之外，行使撤回權法律效果也不甚明確；企業(yè)是否應當履行“撤回權告知義務”也未涉及。 　　注釋:　　[1]Marco B. M. Loos, Rights of Withdrawal, Center for the Study of European Contract Law Working Paper Series No. 2009/04，available at ＝1350224.　　[2]Horst Eidenmuller, Why Withdrawal Rights? available at ：//ssrn. /abstract＝1660535.　　[3]前引[1]。　　[5]前引[2]?！　7]所謂雙曲貼現(xiàn)，即人們在小的贏利相對于大的贏利來得快的情況下，會偏向小的贏利，在大小贏利的實現(xiàn)時間都很長且兩個時間相近的情況下，人們又會偏好大的贏利的趨向，如此，人們對兩件選擇項的具體偏好沿著時間維度共同向前推移，然后發(fā)生逆轉。　　[8]所謂可獲得性偏差，是指人們在形成認識的過程中往往會根據(jù)可記憶的、明顯的和常見的例子和證據(jù)為判斷，即使他們在擁有相關信息的情況下也是如此。　　[9]現(xiàn)狀偏差，即人們采取的“一動不如一靜”的心理定勢?！　10]前引[2]?！　13]前引[11]，p. 240.　　[14]前引[11]，—246.　　[15]前引[11], pp. 254—255.　　[16]前引[1]。　　[22]當然，他們的適用范圍包括在公共街道上或公共場所內(nèi)提供貨物或服務之情形，要略大于三個相應指令的適用范圍。參見前引[18]，p. 164.　　[23]前引[11]，pp. 235 、 237.　　[24]前引[11]，p. 139.　　[25]前引[1]。s Right of Withdrawal and Distance Selling in Europe, available at ://untemehmensrecht. univie. 　　[28]前引[18]，p. 143.　　[29]前引[27]?！　31]前引[27]?！　33]Hans SchulteNolke,Rights of Withdrawal, Consumer Law Compendium, available at ://. euconsumerlaw. org /consumer study_part3c_en. pdf.　　[34]前引[18]，.　　[35]前引[1]?！　39]前引[11]，.　　[40]前引[18]，p. 152.　　[41]前引[18]，p. 152.　　[42]前引[18]，p. 150.　　[43]前引[33]?！　46]前引[18]，p. 157.　　[47]前引[27]?！　49]前引[27]?！　51]前引[18]，p. 158.　　[52]前引[27]?！　54]前引[27]?！　59]參見梁慧星：《民法學說判例與立法研究（二）》，國家行政學院出版社1999年版，第83—84頁?！　61][日]星野英一：《私法中的人》，載梁慧星主編：《為權利而斗爭》，中國法制出版社2000年版，第365頁?！　63]前引[59]，第367頁。　　[65]前引[59]，第365—366頁?！　67]前引[59]，第347頁?！　70]前引[59]，第369頁?！　72]王洪亮：《消費者撤回權的正當性基礎》，載《法學》2010年第12期。　　[75]萊因哈特?齊默爾曼（Reinhard Zimmermann）在《歐洲私法的現(xiàn)狀》一文中亦認為：“……《共同參考框架草案》……提供了首次的自然也是不完美的嘗試，來設計吸納了消費者合同法規(guī)則的合同法總則。”（該另外兩種方案系針對各種零碎的消費者保護指令如上門銷售指令、遠程銷售指令等，以及單行法性質的《消費者權利指令建議稿》而言—筆者注）具體參見[德]萊因哈特?齊默爾曼：《歐洲私法的現(xiàn)狀》，韓世遠譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第47卷），法律出版社2010年版，第443—444頁?！　77]張嚴芳：《消費者保護法研究》，法律出版社2003年版，第302頁。　　[79]根據(jù)歐洲民法典草案第II. —5:201條第（2）款c項之規(guī)定，商品房買賣合同是排除在撤回權適用范圍之外的。參見前引[18]，p. 166.　　[80]中國人民大學劉俊海教授建議在三類商品交易活動中規(guī)定“后悔權”制度：網(wǎng)上交易；先交錢后簽合同的消費行為；交易額巨大的消費行為，比如購買汽車、房屋等，資料來源:://news. qq. /a/20090610/000296. h