【正文】 　　33 / 33。排除適用撤回權的理由在于，該種合同當事人意思表示的真實性受到國內(nèi)法律的保護，如必須在公證人（public notary）前簽署，或有著其他形式方面的要求?！　78]前引[2]?！　76]前引[7]。就安排消費者合同法而言，其方案當然優(yōu)于另外兩種方案，也就是將它讓與零碎的立法（piecemeal legislation）或者將它作為單行法（a separate codification）的對象?！　73]齊云：《意大利消費法典的啟示—從內(nèi)容和形式的雙重透視》，資料來源:：//. romanlaw. /foro/topicdisp. asp? bd=186＆id=1485.　　[74]蕭兵：《“后悔權”寫入消法彰顯實質(zhì)正義》，載《中國質(zhì)量萬里行》2010年第6期。　　[71]前引[59]，第368頁?！　68]前引[7]徐國棟書，第90頁　　[69]前引[59]，第369頁?！　66]前引[59]，第331頁?！　64]前引[59]，第355頁?！　62]前引[59]，第90頁?！　60]前引[59]，第91頁?！　55]前引[18]，p. 160.　　[56]前引[18]，.　　[57]前引[18]，p. 160.　　[58][古羅馬]優(yōu)士丁尼：《法學階梯》，徐國棟譯，中國政法大學出版社2005年版，第11頁?！　53]前引[1]?！　50]前引[1]?！　48]前引[1]?！　44]前引[18]，p. 151.　　[45]前引[27]?！　36]前引[18]，p. 157.　　[37]前引[18]，p. 149．支持這一觀點的判例有：OLG Dresden （GERMAN Court of Appeal），20 October 1999, Neue Juristische Wochenschrift Rechtsprechungsreport （NJWRR） 2000, 354.　　[38]前引[33]。　　[32]前引[1]?！　30]前引[1]?！　26]前引[11]，p. 244.　　[27]Siegfried FINA Wien, The Consumer39。同時，他們也彌補了現(xiàn)行指令的不足之處：合同系上門協(xié)商，但訂立卻是之后通過遠距離通訊如電話等形式進行（這種情形現(xiàn)行指令并未涵蓋）。　　[17]Martijn W．Hesselink, The Structure of the New European Private Law, available at ://. ejcl. org/64/art642. html.　　[18]Christian Von Bar, etc. ed.， Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference （DCFR）：Articles and Comments, （Interim Edition, to he pleted），p. 138.　　[19]前引[18]，p. 139.　　[20]前引[18]，p. 155.　　[21]參見遲穎：《論德國法上以保護消費者為目的之撤回權》，載《政治與法律》2008年第6期?！　11]Research Group on the Existing EC Private Law （Acquis Group），Contract II: General Provisions, Delivery of Goods, Package Travel and Payment Services, Sellier, European Law Publishers GmbH, Munich, 2009,.　　[12]前引[1]。參見[7]徐國棟書。前引[7]徐國棟書。參見徐國棟：《人性論與市民法》，法律出版社2006年版，第58頁?！　6]前引[2]。　　[4]前引[2]。因此，筆者以為，從有效保護消費者權利及平衡消費者與企業(yè)利益角度而言，修訂稿中消費者撤回權規(guī)定仍有待進一步完善。首先，該規(guī)定明確將消費者撤回權行使之范圍限定于“通過電話銷售、郵售、上門銷售等非固定場所的銷售方式購買”，而未考慮到其他可能適用之情形；其次，從措辭來看，行使撤回權的方式似乎也只限于“退回商品”，而未考慮到書面或口頭行使撤回權是否允許；再次，撤回權期限過長，對維護交易安全是否有利，仍有待斟酌；最后，行使撤回權例外“影響商品再次銷售的除外”過于廣泛，對于消費者正常檢驗商品而造成之“毀損”也被限定不得行使撤回權?！薄　谋Ｗo消費者角度而言，此規(guī)定意義之重大自是無疑。但消費者應對使用標的物造成的毀損承擔責任，當然，企業(yè)未履行撤回權告知義務的除外。最后，對撤回效果法律亦應明確，原則上在撤回前合同有效，但一旦撤回，則合同自始無效，雙方當事人均應在一定期限內(nèi)如30天各自承擔相應費用退還貨物或價款。但企業(yè)未向消費者履行撤回權告知義務的，應適當延長消費者撤回權期限。因此，可以考慮折中取14天或15天為宜。至于消費者撤回權期限，我國目前法規(guī)規(guī)定的是7天與30天。[80]當然，具體適用范圍妥當性，仍有待實踐進一步檢驗，但在首次規(guī)定時，應以適度從緊為當。最后，“契約必須嚴守”是合同法的精神所在，其對鼓勵交易、促進市場經(jīng)濟發(fā)展具有重大實益，而撤回權制度則是對該精神的“背叛”，從避免合同法精神遭受過度破壞以及鼓勵交易、維護交易安全角度來看，如非有重大理由，應以堅持該精神為當。[78]其次，如果將撤回權主體同時賦予處于弱勢地位的企業(yè)，會存在如何判定“結構上劣勢地位”與“過于輕率”的問題，兩者都是比較抽象的概念，無法在立法中做到明確規(guī)定，如果因此而賦予處于劣勢地位的企業(yè)撤回權，必然在實踐中引發(fā)解釋爭議并導致法律的適用不一致。因為，首先，相對于消費者而言，從事經(jīng)營活動的企業(yè)不存在或更少程度上存在有限理性、有限意志與有限自利的狀況。然而，歐洲民法典草案（包括部分歐盟國家如德國等）將其適用主體擴大了，凡是訂立合同時處于結構上劣勢地位并過于輕率簽訂合同從而受到拘束的一方當事人，無論自然人或企業(yè)，均有權撤回合同。因為我國法律理念、法律制度、法律術語基本源自大陸法系，從法律國際化及法學交流便捷角度來講，完全沒有必要另行創(chuàng)設一套自己的術語。[76]　?。ㄈ┪覈坊貦嗑唧w制度設計　　1．具體名稱　　我國究竟是采用“撤回權”還是現(xiàn)行法規(guī)中的“退回”、“退貨”抑或“換貨”，前面也已論及。[75]如前所述，一方面，市場經(jīng)濟中并不存在各自獨立的消費者市場和生產(chǎn)者市場，強制性將兩種市場規(guī)則分別立法反而無助于建立一個統(tǒng)一、有效的民法制度；另一方面，如果將對消費者保護的一些特別規(guī)則放在民法典之外，會導致民法規(guī)則在實際生活中無法充分發(fā)揮作用。從保護消費者現(xiàn)實需求來看，先行在消費者權益保護法中予以規(guī)定比較妥當。[73]　　由此，我國在制定相應消費者撤回權時，究竟是應追隨德國以及歐洲民法典草案模式還是意大利模式？從目前現(xiàn)狀來看，似乎在消費者權益保護法中規(guī)定是最為可行的。歐盟民法典草案則借鑒了荷蘭、德國民法典模式，正式將撤回權制度納入到歐盟民法典中。如德國分別在1976年《遠程授課保護法》、1986年《上門交易法》、1990年《保險合同法》、1990年《消費者信貸法》、1996年《分時使用住宅法》以及2000年《遠程銷售法》中規(guī)定了消費者撤回權制度?！　。ǘ┫M者撤回權體系模式　　從前述歐洲消費者撤回權制度緣起可知，在消費者撤回權設立之初，歐共體或歐盟一直是以單行指令的方式規(guī)定的。最后，它們有關權利的行使方式、期限、效果等等都未明確規(guī)定，可操作性差。至于“換貨”或“退貨”，在我國合同法中則屬于實際履行的特別情形（《合同法》第111條）。再次，它們使用的術語并不是特別妥當，如《直銷管理條例》使用的是“換貨”或“退貨”，而《上海市消費者權益保護條例》使用的是“退回”。其次，它們的保護范圍有限。商品不污不損的，退回商品時消費者不承擔任何費用。不屬于前兩款規(guī)定情形，消費者、直銷員要求換貨和退貨的，直銷企業(yè)及其分支機構、所在地的服務網(wǎng)點和直銷員應當依照有關法律法規(guī)的規(guī)定或者合同的約定，辦理換貨和退貨。消費者自購買直銷產(chǎn)品之日起30日內(nèi)，產(chǎn)品未開封的，可以憑直銷企業(yè)開具的發(fā)票或者售貨憑證向直銷企業(yè)及其分支機構、所在地的服務網(wǎng)點或者推銷產(chǎn)品的直銷員辦理換貨和退貨；直銷企業(yè)及其分支機構、所在地的服務網(wǎng)點和直銷員應當自消費者提出換貨或者退貨要求之日起7日內(nèi)，按照發(fā)票或者售貨憑證標明的價款辦理換貨和退貨。頒布于1994年并至今仍在生效的《消費者權益保護法》對此根本未涉及，倒是國務院于2005年頒布的《直銷管理條例》對此有所體現(xiàn)。自此，法律尤其是民法的中心轉(zhuǎn)移到了弱者。[70]從此，民法典的主體不再一概都是“強而智”，而是部分主體（企業(yè)）仍是“強而智”，而部分（消費者）屬于“弱而愚”的人了。[69]而消費者概念納入到民法典中，便是對這一轉(zhuǎn)變最典型的體現(xiàn)。[68]他們“并不僅僅限于在與大企業(yè)的關系上無可奈何地處于弱小地位的人，而且還有如果稍微冷靜地考慮一下就不會做，卻被對方花言巧語所蒙騙而進行交易的人，還有難于拒絕他人但又后悔的那種易受人支配的感情用事、輕率行事的意志弱的人。[67]而這種“強有力的智者”是建立在三個基本假設基礎上的，即：“完全理性”、“完全意志”與“完全自利”。我們都知道，近代民法的主體制度是建立在“理性而又利己的抽象的個人”、“兼容市民及商人的感受力的經(jīng)濟人”基礎之上的。[64]從此，民法“從將人作為自由行動的立法者、平等的法律人格即權利能力者抽象地加以把握的時代，轉(zhuǎn)變?yōu)樘孤实爻姓J人格在各方面的不平等及其結果所產(chǎn)生的某種人享有富者的自由而另一種人遭受窮人、弱者的不自由、根據(jù)社會的經(jīng)濟地位以及職業(yè)的差異把握更加具體的人、對弱者加以保護的時代”。由此，民法典中的主體不再是抽象的平等的“人格”，而是一個個具體的、實實在在的人格，是“穿上西服和工作服”并能“看清他們所從事的職業(yè)”的鮮活的人。但是，歐洲民法典草案卻一改傳統(tǒng)觀念，直接將消費者保護納入民法典中，并明確地將消費者當作弱勢方給予特別保護。[62]　　由此，各國產(chǎn)生了在民法典