【正文】 針對此種危險，必須作出相應(yīng)的防范。結(jié)束語一般條款之于民法典起草具有重要意義，其具有援引功能、實現(xiàn)個案正義功能和授權(quán)功能等，實現(xiàn)此種功能的方式主要表現(xiàn)為類型化和劃分案例群的方式，通過一般條款可以溝通成文法和判例法，并化解法典和現(xiàn)實生活的張力。[50]（3）增加判例法的地位如上所述，雖然在成文法為基本法律淵源的國家并不承認判例法的法律淵源地位，但是，基于法律適用的統(tǒng)一性無法排斥判例法在實踐中的地位。”從法律中所能夠解釋的絕不僅僅限于立法者所旨在的內(nèi)容，強行法和任意法界限在法的歷史中是彈性的，法官必須根據(jù)社會生活的變遷重新考察法律規(guī)范的性質(zhì)。法的歷史解釋雖然可以提供立法者原初的立法意圖，但該意圖并不構(gòu)成決定判斷法律規(guī)范強行法或任意法的性質(zhì)的根本依據(jù)。因此，當(dāng)事人并不能夠通過一般條款隨意規(guī)避任意法，任意法的任意性是一種有限度的任意性。立法者所訂立的任意法中的正義內(nèi)容有所不同，其所含的正義要求越強，則利用一般條款偏離任意法越難以與誠實信用和公平原則相吻合。不僅當(dāng)事人不可通過意思自治變更此種強行法的規(guī)定內(nèi)容，法官亦不可通過適用一般條款規(guī)避此類強行法規(guī)定。4．一般條款的危險控制（1）強行法對一般條款的限制民法規(guī)范絕大部分為任意性規(guī)定，但是強行法規(guī)范在民法典中亦占據(jù)很大的比重，如在婚姻法、繼承法和物權(quán)法中。如果我們在法律制定中仍舊簡單地以一般條款取代能夠完善的具體法律規(guī)定，則將人為地擴大干預(yù)法治的空間。由于在80年代我國在法制建設(shè)方面缺乏經(jīng)驗，無法準(zhǔn)確把握中國社會發(fā)展的脈搏，根本無法預(yù)見到眾多社會現(xiàn)象，因此“立法宜粗不宜細”的立法原則無可非議。在德國“第三帝國”期間，重新改造德國民法典的工作首先是通過一般條款和不確定的法律概念獲得實現(xiàn)的。因此，法官必須在滿足事實前提和法律前提之下才可以適用一般條款作出裁決，其同時必須負擔(dān)嚴格的論證說明義務(wù)，并參照相關(guān)的案例群，盡量維護法的統(tǒng)一性和安全性價值。雖然現(xiàn)代社會生活的復(fù)雜性為一般條款提供了很大的適用余地，但與此同時，法官借以一般條款逃避真正意義上的依法裁判的義務(wù)亦同樣獲得很大的空間。(4) 法官判案的任意性法典化運動的一個重要原因就是通過公布成文法以限制法官判案的任意性。立法者由此所滋生的惰性嚴重損害法的安定性和可預(yù)見性。(3) 滋生立法者的惰性上文也已經(jīng)提到，立法者迫于現(xiàn)實生活對立法任務(wù)的挑戰(zhàn)常常通過“空白授權(quán)”—一般條款的方式將造法的任務(wù)轉(zhuǎn)交給法官。適用一般條款具有嚴格的事實前提和法律前提，法學(xué)家在適用一般條款時必須負擔(dān)嚴格的論證任務(wù)。法學(xué)發(fā)展依賴于法學(xué)上的“發(fā)明和發(fā)現(xiàn)”，如加害給付和締約過失責(zé)任等，如果法學(xué)家習(xí)慣于簡單地套用一般條款而逃避艱辛的思維挑戰(zhàn)，其結(jié)果必然會引發(fā)法學(xué)發(fā)展的萎縮。在民法中，如何尋找正確的請求權(quán)基礎(chǔ)并解決請求權(quán)競合、請求權(quán)順序以及抗辯權(quán)等問題，都對法學(xué)家提出思維上的挑戰(zhàn)，面臨此種法學(xué)任務(wù)的挑戰(zhàn)，轉(zhuǎn)而使用一個外延和內(nèi)涵都模糊的一般條款將在很大程度上節(jié)省思維上的困境，而其結(jié)果卻通常合乎法理的要求。3．一般條款的具體危險(1) 弱化法學(xué)思維由于法律生活中的復(fù)雜案例不斷涌現(xiàn)，所以法學(xué)家負擔(dān)處理此類案件的論證義務(wù)也不斷面臨思維上的挑戰(zhàn)。德國法歷史學(xué)家Fritz Pringsheim精辟地總結(jié)了此危害：專制的皇權(quán)通過衡平法宣告了沖出法律限制的皇帝個人意志的專斷[47]。在當(dāng)今起草民法典中，主張利用一般條款以規(guī)制一整個民事領(lǐng)域的觀點獲得認同[46]。隨著“自由法學(xué)運動”的興起[44]，一般條款的作用更是獲得了理論的支持，如德國學(xué)者Ernst Fuchs早在1926年就認為，一般條款“是阿基米德杠桿定點，通過它可以改變整個法律世界”[45]。早在德國民法典剛開始生效，法學(xué)家和法官就不斷地主張一般條款、首先是德國民法典第826條然后轉(zhuǎn)向德國民法典第242條[43]。司法解釋雖然就限制法官自由裁量和保障裁判公正確實發(fā)揮了重要的作用，但其容易引發(fā)與法律的沖突、甚至越權(quán)解釋，并且仍顯得缺乏操作性，以判例法替代司法解釋更為合理，其理由在于：判例法能夠成為真正的活法，減少最高人民法院的工作壓力，發(fā)揮各級人民法院的審判力量。法官和律師在辦理或判決該類似案件中，必然謹慎研究該典型案例，在實踐中，其起到了填補成文法法律漏洞的作用。在歷史上，最高人民法院的批復(fù)、復(fù)函和公告在事實上都起到替補法律規(guī)定的作用，構(gòu)成了實質(zhì)意義上的法律淵源。但是，判例的主要功能仍在于補充制定法的不足，并沒有明確遵循先例的原則，判例一般不得與制定法相違背。自清末修律，我國開始了全面體系化地繼受歐洲大陸法系的成文法的進程。不僅如此，經(jīng)典判例內(nèi)涵抽象法律規(guī)范中（包括成文和未成文）的理念(ratio decidendi)，其簡化了抽象的法律規(guī)范和眾多具體法律事實之間的距離。實際上，法院的等級體系本身就支持判例享有制度性法律拘束力，因為“同類案件應(yīng)獲得同等判決”的基本原則要求法官在判決時必須參考“經(jīng)典案例”，如果不存在背離該經(jīng)典判例的特殊事實和理由，當(dāng)事人的上述機制和法庭內(nèi)部的責(zé)任和職業(yè)道道機制都將迫使法官“遵循先例”，而在作出相反判決時，法官負有作出詳細說明的義務(wù)。re Bindung)。第二種觀點，完全主張判例法享有同成文法典同樣的法律效力，此種觀點屬于極少數(shù)學(xué)者的觀點；第三種觀點，判例法享有推定的或次要的法律拘束力(pr228。在歐洲大陸法系，就判例法是否具有制度性法律拘束力存在很大爭議：第一種觀點完全否定其享有法律拘束力。在成文法體系中判例法的功能體現(xiàn)在法律體系內(nèi)推動法律發(fā)展形成(Rechtsfortbildung praeter legem)或超越法律體系進一步推動法律發(fā)展形成(Rechtsfortbildung contra legem)。[39]先例在一般條款具體化中的中介功能很好地協(xié)調(diào)了法的彈性和法的安全的雙重價值要求。而同等類型的先例可以為法官提供具體的判案標(biāo)準(zhǔn)，例如，就合同情勢變更原則的適用問題，法官必須查閱相關(guān)的判例，從中總結(jié)出具體的標(biāo)準(zhǔn)，如價格變化對履行的影響。由于法官通過一般條款的造法活動推動了成文法的進一步發(fā)展和完善，所以在德國法上被稱之為“法的發(fā)展形成(Rechtsfortbildung)”。為了保障法律的完整性，修訂法律提上日程，此種基于判例所提取的抽象的法律規(guī)范將被納入到法典體系內(nèi)。[38]此種尚未法典化的抽象的法律規(guī)范還必須與現(xiàn)存的法律規(guī)范相協(xié)調(diào)。在自然科學(xué)中，通過證偽的方式證明一個命題的正確與否，在法律中亦可類推適用此種方法：如果有不斷的案例進一步驗證此前提出的應(yīng)然命題完全正確，并且也未出現(xiàn)其他判決或更高層次的法律規(guī)范證偽，則該應(yīng)然命題可以被確定為規(guī)范。在提煉抽象的法律規(guī)范過程中，法官首先提出一個應(yīng)然的命題，此種命題建立在分析判決理由(ratio decidendi)的基礎(chǔ)上，隨著該命題被很多的同類的案件所證明，該命題亦趨于完善。3．提煉法律規(guī)范法官將其所要判決的案件歸入到已經(jīng)建立的案例群中雖然可以節(jié)約其很多時間，但花費仍然甚巨，因為法官還必須分析具體的個案情況。德國法學(xué)家拉德布魯赫將此描述為：往返于從特殊到一般和從一般到特殊之間。從法學(xué)方法論看，建構(gòu)案例群和案例類型建立在歸納和演繹兩種法學(xué)方法上。必須指出的是，從案例群和案例類型中提出抽象的法律規(guī)范并不是一蹴而就的工作，而是一個相對緩慢的工作，法學(xué)家必須往返于具體的判例和所提取的抽象的法律規(guī)范，就此英美判例法可以提供比較法上的幫助。實際上，從案例群中提取抽象的法律規(guī)范是每個立法者在起草任何法典之前都必備的工作。[35]這與成文法下的判例法地位緊密相連：由于判例法在成文法體系僅僅具有推定的、次要的法律拘束力，所以法官通過詳盡、審慎的論證可以修訂既有的判例法并進一步推動法律發(fā)展。由于案例群本身對法官并沒有強制拘束力，其最要的功能體現(xiàn)在劃分一般條款的適用范圍，所以每次的歸入工作都可能給既有的案例群帶了新的因素，從而擴大或縮小案例群。這樣，法官可以節(jié)約很多工作。此種案例群為法官和當(dāng)事人提供了有關(guān)判例的詳細信息，避免了就相似案例作出極端差異的判決的后果，法官無須在龐雜的判例中事無巨細地尋找先例，將所要做出判決的案例歸入到相關(guān)的案例類型中可以節(jié)約法官大量的精力和時間。在這里可以發(fā)現(xiàn)一個頗有興趣的現(xiàn)象，即在成文法的框架內(nèi)亦有判例法發(fā)展的空間：劃分案例群的基本參照就是典型案例(obiter dicta)。如上文所述，適用一般條款具有嚴格的事實前提和法律前提。如我國合同法的立法文件中包含立法者不規(guī)定情勢變更的理由，但其指出了合同法本身的價值目標(biāo)涵蓋情勢變更原則，這樣法官可以找到適用一般條款的價值取向。上文已經(jīng)提到，通常的法律解釋方法無法完成一般條款的價值填補工作，但其可以提供尋找價值標(biāo)準(zhǔn)的途徑。2．劃分案例群及典型類型在依據(jù)某個一般條款判案初期并不存在案例群，或者無法將新的案例歸入到現(xiàn)有的案例群中，此時必須考慮個案判決。無論在大陸法系還是英美法系，法官判決必須遵循“類似的案件并須獲得類似的判決”的基本原則。即使是英美判例法(case law)亦不例外，但其提取類型的方法是歸納，而不是成文法典法系內(nèi)的演繹方法。由此可見，擴張目的性一般條款旨在擴大一般條款的使用范圍。[34]2．一般條款的功能取向上述1種所表述的是一般條款具體功能，就其功能取向還可以將一般條款分為如下類型：第一，限制目的性一般條款在民法典中存在一些一般條款，其功能取向旨在為民法典的基本原則提供一定的框架，如善良風(fēng)俗原則提供了私人自治的合法空間，此種一般條款并不是積極拓展法律主體的活動范圍，相反其為