【文章內(nèi)容簡介】 法庭審理，并因此導致了庭前審查程序的變革。然而，在庭前審查與法庭審判程序不分的框架下，實踐已經(jīng)證明，通過弱化庭前審查的實質(zhì)內(nèi)容以防止“法官預斷”必將收效甚微。[19]　　第二，根據(jù)我國現(xiàn)行立法，庭前審查根本不具有制約公訴的能力。且不說法律規(guī)定的形式性要件的制約力如何，單單就程序設(shè)置而言，六部委的司法解釋其實意味著：只要人民檢察院提起公訴，就必須開庭審理，盡管材料不足可以要求補充。　　第三，從立法目的看，現(xiàn)行法保留庭前審查的目的不是為了制約公訴權(quán)，而是為了避免法官在對案件一無所知的狀態(tài)下進入法庭審判。顧昂然在《關(guān)于〈中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）〉的說明》中指出，在庭前審查中只需作形式性審查，“至于證據(jù)是否確實，在法庭上有雙方質(zhì)證，進行核實，不需要在開庭前全面調(diào)查”。[20]那么，為什么還要規(guī)定“附有主要證據(jù)復印件或者照片”呢？或者換個角度提問，所附的“主要證據(jù)”將產(chǎn)生什么后果呢？答案顯而易見：為了讓法官在開庭審理前就能夠?qū)Π讣兴私?。刑事訴訟法修正后的很長一段時間內(nèi)，關(guān)于主要證據(jù)范圍的爭論，也都暗含了這樣一個基本共識：在目前條件下，必須讓法官在開庭前能夠看到一定的案卷材料。顯然，如果不是為了讓法官能夠事先對案件有所了解，徹底引入起訴書一本主義應(yīng)該是防止“先定后審”、“法官預斷”的最佳選擇。　　上述分析表明，在我國，庭前審查制度盡管具有司法控權(quán)的制度外觀，但在實質(zhì)意義上，卻承擔著與司法控權(quán)模式截然不同的功能。故此，就起訴問題而言，我們基本上可以不用考慮司法權(quán)的存在；而且，在起訴與庭審的實際關(guān)系上，我國起訴制度更應(yīng)該劃歸檢察控權(quán)模式。[21]　　檢察控權(quán)模式的整體功能在于保障公訴權(quán)有效行使。這一特點在我國起訴制度中表現(xiàn)得尤其明顯。首先，從審查起訴的內(nèi)容看，防止漏訴是審查起訴的重要任務(wù)之一。刑事訴訟法第137條規(guī)定了審查起訴時必須查明的五項內(nèi)容。其中，第二項即“有無遺漏罪行和其他應(yīng)當追究刑事責任的人”。對此，學理解釋說，“審查時應(yīng)注意查清犯罪嫌疑人的全部犯罪事實，而不能滿足于查清部分主要犯罪事實，在共同犯罪案件中要注意查清是否還有其他應(yīng)當追究刑事責任的人。”[22]　　其次，在審查程序上，更注重強調(diào)對追訴犯罪的補強和參與。根據(jù)刑事訴訟法第140條的規(guī)定，對于證據(jù)不足的案件，檢察機關(guān)不能直接作不起訴處理，而應(yīng)當再給偵查機關(guān)一次或兩次查明犯罪事實的時間和機會，甚至代為查明（“也可以自行偵查”）。換句話說，人民檢察院的審查起訴活動絕非被動、中立的審查，而是一種包含追訴偏向的對偵查結(jié)果的補充?！　≡俅?，在審查后的處理上，更強調(diào)起訴制度的案件輸入功能。在我國，經(jīng)人民檢察院審查起訴，案件的處理方法有兩種：提起公訴或不起訴。如前所述，在提起訴訟方向上，我國公訴權(quán)幾乎暢通無阻。然而，在不起訴方向上，我國刑事訴訟法卻規(guī)定了十分繁密的制約機制。而且，無論是從理論研究還是訴訟實務(wù)，如何進一步加強我國不起訴制約機制、如何控制不起訴數(shù)量一直是備受關(guān)注的焦點問題。[23　　三、我國庭前審查程序的改革路向　　在刑事訴訟法在修改的相關(guān)討論中，論爭的焦點主要集中于庭前審查程序的模式選擇問題。因此，有必要先對我國1996年庭前審查的改革予以簡要的回顧。從立法的初衷看，立法（尤其是參與立法的學者）主要著眼于克服“先定后審”、排除“法官預斷”，以實現(xiàn)庭審活動的實質(zhì)化。然而，從司法實踐效果看，這一立法初衷并沒有真正如期兌現(xiàn)。[24]而且，2003年3月14日開始試行的《最高人民法院、最高人民檢察院、司法部關(guān)于適用普通程序?qū)徖怼氨桓嫒苏J罪案件”的若干意見（試行）》也在實質(zhì)意義上侵蝕著這一改革成果。該司法解釋第6條規(guī)定：“對于決定適用本意見審理的案件，人民法院在開庭前可以閱卷。”如果考慮到該司法解釋適用案件的寬泛程度，[25]那么，該條規(guī)定實質(zhì)上已經(jīng)篡改了96年刑事訴訟法改革庭前審查方式的基本方向。然而，需要指出的是，無論是司法實踐中普遍存在的對程序性審查的抵觸，還是司法解釋中對“庭前閱全卷”的回歸，其基本出發(fā)點均與西方國家“以司法權(quán)制衡公訴權(quán)”的制度理念無關(guān)，而更多地體現(xiàn)了我國司法界長期形成的“庭前查明事實、庭上核實驗證”的司法傳統(tǒng)?！≡谛乱惠喌男淌略V訟法修改中，盡管論述者的出發(fā)點不盡相同，庭前審查程序必須予以改革卻已成為理論界和實務(wù)界的基本共識。對此，多數(shù)學者認為，庭前審查程序的改革仍然應(yīng)當以克服“庭前預斷”、實現(xiàn)庭審實質(zhì)化為基本方向，但是，在制度設(shè)置上卻存在著兩種不同的改革思路：一種觀點認為，為了克服庭前預斷，應(yīng)當沿循96年刑事訴訟法的改革方向，最終走向起訴書一本主義。另一種觀點則認為，隨著我國庭審方式日益強調(diào)控辯之間的對抗，為了保證庭審活動能夠有重點、有秩序地進行，庭前審查程序還必須肩負起審前準備的重任。因此，在制度設(shè)計上，我們不僅要實現(xiàn)“防止預斷”的目標，還應(yīng)當考慮“如何有效地準備庭審”。為此，該觀點主張，庭前審查程序的改革，應(yīng)當在實現(xiàn)審查法官與庭審法官分離基礎(chǔ)上，強化庭前審查程序在整理爭點、裁處證據(jù)等問題上的庭前準備功能?！　∥覈デ皩彶榫烤箲?yīng)當如何選擇確實是一個十分棘手的問題。對此，我們的基本觀點是，制度改革必須針對自身的病灶。每一種選擇方案，就其自身而言無所謂優(yōu)劣好壞，關(guān)鍵看是否適于特定的制度環(huán)境。　　關(guān)于起訴制度整體功能的比較法考察已經(jīng)表明，就防止公訴權(quán)濫用而言，司法控制模式確實比檢察控權(quán)模式更科學、更有效。因此，如果從防止公訴權(quán)濫用的立場出發(fā)，采行庭前審查法官與庭審法官分離并實行庭前實質(zhì)審查無疑是一種較好的選擇方案。但是，也必須看到，這一功能的兌現(xiàn)，更多依賴于法官是否具有捍衛(wèi)公民基本權(quán)利的基本信念。如果法官腦袋中仍然是協(xié)助追訴機關(guān)深挖犯罪的追訴觀念，即使具有司法控權(quán)的制度外觀，其實質(zhì)效果難免又要回到96年以前的老路。　　而且，如果著眼于實踐，那么，我們還必須面對以下問題：單位同仁之間微妙的人際關(guān)系、實際操作中可能出現(xiàn)的庭前審查結(jié)論對庭審法官產(chǎn)生的間接心理影響、庭審法官為照顧庭前審查法官的“面子”而延續(xù)庭前審查結(jié)論，以及制度罅隙中可能出現(xiàn)而又難以加以制度規(guī)范的其他類似問題。更重要的是，在思維習慣上，我們很難將庭前審查的初步結(jié)論與法庭審判的最終結(jié)論區(qū)別開來，在庭前審查實行實質(zhì)性審查的情況下更是如此。其實，這一問題即使在法文明高度發(fā)達的德國也同樣存在。在德國，“對于中間程序的價值（意義）自始即具爭論。反對者的主要立論乃在于，當法院裁定要開啟審判程序時，由于其已對被告認定具有充分之犯罪嫌疑，因之，法院在進行審判時，有其預先之負擔（vorbelastet）（至少從外表來看）。”[26]而且，就實踐效果看，“心理學研究顯示，預斷很難被推翻，即使審判中又出現(xiàn)新的證據(jù)”.[27][28]如果考慮到我國法官隊伍當前的職業(yè)化程度，德國學者的上述疑慮更應(yīng)該引起我們的反思和關(guān)注。　　而且，更有意思的是，檢察控權(quán)模式的典型立法例主要存在于深受中華文明熏陶的國家與地區(qū)。[29]于是，我們在此似乎不得不深思文化傳統(tǒng)對制度選擇的影響。中華儒家文化是一種與西方文明有著明顯區(qū)別的文化傳統(tǒng)。在儒家文化中，防止權(quán)力濫用的根本方案不在于權(quán)力之間的制衡，而在于偉大人格的塑造。因此，在東方人眼中，西方普遍流行的分權(quán)制衡機制總顯得有疊床架屋之感。恰如日本學者在分析公訴權(quán)濫用問題時所考慮的那樣，既然提起公訴后案件將接受審判程序的檢驗和評判，在審判前再設(shè)置一道司法控權(quán)機制便顯得多余了。因此，盡管日本曾一度模仿法國建立了預審制度，但終因“考慮到……預審和公審之間存在不必要的重復等情況”，于1947年廢止了預審制度。[30]在我國，1910年奏進的《刑事訴訟律草案》雖然在第二編第一節(jié)“公訴”題下專節(jié)規(guī)定了“預審處分”，卻一改預審制度在西方法制中所具有的“準備審判之程序”