【文章內(nèi)容簡介】 ield of conscientious pensation by the registration office.Keywords: real estate registration，the principle of public known，preregistration前 言隨著社會主義市場經(jīng)濟的確立與發(fā)展，民法典的制定已刻不容緩。物權(quán)作為民法的重要組成部分，其立法如何對制定統(tǒng)一的民法典至關(guān)重要。不動產(chǎn)作為物權(quán)立法的重要內(nèi)容對完善物權(quán)立法不可或缺，而不動產(chǎn)登記又是不動產(chǎn)立法的基本制度，故對此進行研究具有重要意義。由于我國長期受計劃經(jīng)濟的影響，原先的交易關(guān)系相對簡單，在立法、司法和法學理論界對不動產(chǎn)登記也未引起高度重視，至今尚未制定出不動產(chǎn)登記法。已制定的法律法規(guī)中雖有關(guān)于不動產(chǎn)登記的規(guī)定，但這些規(guī)定比較零散，過于原則、缺乏操作性。因此，在我國構(gòu)建與世界接軌且適應(yīng)我國國情的不動產(chǎn)登記制度已時不宜遲。本文試就此作一探討，并就我國的不動產(chǎn)登記立法提出自己的建議。第1章 不動產(chǎn)登記制度的產(chǎn)生和發(fā)展趨勢不動產(chǎn)登記，即經(jīng)權(quán)利人申請，由國家專職部門將有關(guān)申請人的不動產(chǎn)物權(quán)變動事項依法定程序記載于不動產(chǎn)登記簿的事實。 ,1996年第5期第7頁廣義上的不動產(chǎn)登記，包括權(quán)利來源、取得時間、權(quán)利變化情況和地產(chǎn)的面積、結(jié)構(gòu)、用途價值、等級、坐落、從坐標、圖形等事項。狹義上的不動產(chǎn)登記，是土地上建筑物的所有權(quán)與他項權(quán)利的登記。 在古代羅馬法中，并無不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、轉(zhuǎn)移、變更和消滅的登記制度。它最初對所有權(quán)的轉(zhuǎn)移注重形式，要求采用要式買賣。以后逐漸采取了占有轉(zhuǎn)移或交付的方式。日耳曼法進一步發(fā)展了交付制度，要求當事人在讓與土地所有權(quán)時，不僅要求締結(jié)讓與契約，而且還必須要有物的轉(zhuǎn)移交付行為。讓與契約與交付行為構(gòu)成土地所有權(quán)讓與的條件。此種交付逐漸發(fā)展為以文書代替物的交付?，F(xiàn)代的不動產(chǎn)登記制度正是在該文書的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。根據(jù)學者的一般看法，不動產(chǎn)登記制度，開始于12世紀前后的德國北部城市，當時規(guī)定不動產(chǎn)物權(quán)變動須記載于市政會所所掌管的都市公簿上。其后不久，這一制度因德國大規(guī)模的接受羅馬法而在多數(shù)地方被廢止，僅個別地方略有采用。 ,1999年版第57頁直到18世紀，由于農(nóng)業(yè)和商業(yè)的發(fā)展，在普魯士邦和法國開始恢復(fù)了土地抵押權(quán)登記制度。土地登記制度的產(chǎn)生恢復(fù)，表明國家權(quán)力已經(jīng)介入到市場交易中來，同時也克服了在不動產(chǎn)的交易中占有轉(zhuǎn)移不具備較強公示力的缺陷。經(jīng)過兩個多世紀的發(fā)展，目前世界各國基本上均建立了不動產(chǎn)登記制度。其表現(xiàn)形式，主要有登記要件制度、托倫斯制度、契約登記制度。 登記要件制度亦稱權(quán)利登記制度或德國登記制度。該制度認為不動產(chǎn)的取得、設(shè)定、變更不僅要有契約，同時還必須具備形式要件——登記，否則不動產(chǎn)物權(quán)變動不發(fā)生效力。登記的記載對權(quán)利轉(zhuǎn)移或設(shè)定具有絕對的效力。該制度以德國為代表，瑞士、奧地利、匈牙利等國也采取此登記制度。 托倫斯制度亦稱地券交付制度。該制度是澳大利亞托倫斯爵士于1858年在南澳大利亞所創(chuàng)。這種制度也強調(diào)登記對不動產(chǎn)權(quán)利的轉(zhuǎn)移或者設(shè)定具有絕對的效力，但是它在登記形式上與登記要件制度略有不同。它規(guī)定將不動產(chǎn)權(quán)屬狀態(tài)記載于依法制成的地券上，一式兩份，一份由權(quán)利人保存，另一份由登記機關(guān)存查。權(quán)屬狀態(tài)發(fā)生變化時，登記申請人應(yīng)將舊地券交回，由登記機關(guān)重新頒發(fā)新地券。目前，除澳大利亞外，英國、美國、以及加拿大等多數(shù)英語國家和地區(qū)也采取這一制度。 契約登記制度也稱登記對抗制度。該制度規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)的取得、喪失及變更只要當事人訂立契約即生效。但同時認為非經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。該制度以法國和日本為代表。此外，意大利、比利時、西班牙等國也實行該制度。上述三種制度中，登記要件制度和托倫斯制度都有利于進一步強化登記的效力，并能夠簡便處理不動產(chǎn)權(quán)屬糾紛。但它也存在以下幾個方面的問題：第一，不利于保護善意一方當事人。當事人之間買賣未經(jīng)登記的情況錯綜復(fù)雜，應(yīng)當區(qū)分導(dǎo)致未登記的各種情況，尤其是要通過對當事人雙方過錯情況的分析來決定是否應(yīng)當宣告未經(jīng)登記的交易無效。如果完全以登記作為生效要件，則有可能鼓勵一些不法行為人規(guī)避法律，利用買賣欺詐他人，而損害善意一方當事人的利益；第二，絕對適用登記要件制度會沖擊現(xiàn)有的財產(chǎn)秩序。例如當事人之間的房屋買賣，當時雙方自愿并簽訂協(xié)議，同時付清了房款、交付了房屋，購買人還對房屋進行了重大修繕，只是沒有登記。后出賣方反悔，如果因未登記而準許返還房屋，就會擾亂現(xiàn)有的財產(chǎn)秩序。若采取契約登記制度，則可以克服以上不足，而且還可以促進交易，提高交易效率。但該制度也有不足之處，因為它過分強調(diào)了當事人意思的地位和作用,主張不動產(chǎn)物權(quán)變動僅有當事人的合意就足以。這對交易安全的影響很大，很容易產(chǎn)生交易糾紛，使善意第三人的利益受到損害。綜合分析以上三種制度的利弊，筆者認為，我國的不動產(chǎn)登記制度應(yīng)當從我國的具體國情出發(fā)，考慮我國的經(jīng)濟環(huán)境、社會需求以及有關(guān)配套制度的實際，原則上應(yīng)在登記要件制度的基礎(chǔ)上，借鑒和吸收其他二種登記制度中的有益部分，最終形成具有我國特色的不動產(chǎn)登記制度。第2章 不動產(chǎn)登記制度的意義和作用登記制度的建立體現(xiàn)了國家對不動產(chǎn)交易關(guān)系的干預(yù)，但法律上為什么要設(shè)立不動產(chǎn)登記制度？登記制度的意義和作用又是什么呢？對此我們可以先舉個例子，在民事交往中，時常會出現(xiàn)一個債務(wù)人同時對多個債權(quán)人負債的情形。但如果這些債權(quán)人中的其中一個債權(quán)人對債務(wù)人履行債務(wù)的能力產(chǎn)生懷疑，從而要求債務(wù)人為其設(shè)定抵押擔保，而實際上該債務(wù)人也確為其設(shè)定了擔保并進行登記。若日后該債務(wù)人確實出現(xiàn)資不抵債的情況時，設(shè)定抵押的債權(quán)人就能依法優(yōu)先于其他債權(quán)人實現(xiàn)其債權(quán)。然而為什么抵押權(quán)人能夠排斥其他的債權(quán)人而優(yōu)先受償？其他債權(quán)人的權(quán)利也是合法的權(quán)利，為什么他們必須在該抵押權(quán)之后才有實現(xiàn)的機會？法律這一規(guī)定的正當性在哪里？其答案就是抵押權(quán)的設(shè)立經(jīng)過了登記，經(jīng)過登記的抵押即具有優(yōu)先受償?shù)姆尚ЯΑ＠玫怯浀墓_性，告誡其他債權(quán)人有抵押權(quán)的存在，即告誡其他債權(quán)人該項抵押權(quán)的排他作用，使其在知道這一風險的情況下，根據(jù)意思自治的原則，自己決定是否與債務(wù)人發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系。如果抵押權(quán)的設(shè)立不以登記的方式告知其他債權(quán)人，那么由于債權(quán)的相對性，抵押合同就無法為其他債權(quán)人知道，而整個社會的交易秩序也就根本做不到公正有序。這種利用不動產(chǎn)登記的公開性，將不動產(chǎn)物權(quán)的變動向社會予以展示的方式，在法律上稱為公示。這就是物權(quán)法上的公示原則。法律建立物權(quán)公示原則的原因，并不是從法學原理上出發(fā)而進行的擬制，而完全是客觀經(jīng)濟生活的反映。物權(quán)公示原則的基礎(chǔ)是物權(quán)的絕對性和排他性，這是由物權(quán)的本質(zhì)決定的。物權(quán)的設(shè)立、變更、終止都必須公示，一經(jīng)公示便具有公信力。債權(quán)因為具有相對性，沒有排他性，所以債權(quán)法當然不存在這一原則。在大陸法系的民法立法中，一般均承認物權(quán)公示原則是物權(quán)法的基本原則。我國也應(yīng)當在今后的物權(quán)法中對不動產(chǎn)的登記加以確定。如果從物權(quán)的公示原則來看，不動產(chǎn)登記主要具有以下作用： 確定物權(quán)歸屬由于物權(quán)的設(shè)立應(yīng)當?shù)怯?，通過登記就能確定某項物權(quán)歸誰所有，登記記載的權(quán)利人實際上就是對物權(quán)的歸屬在法律上的確定。換言之，凡是登記所記載的權(quán)利人 ，就是法律所承認的享有權(quán)利的人。一旦實行了登記，就是對物權(quán)最有效的界定。正是從這個意義上說，物權(quán)登記具有定分止爭功能。同時設(shè)立登記還有助于解決物權(quán)沖突。如在同一物權(quán)上存在兩個或兩個以上內(nèi)容相互矛盾的物權(quán)時，就應(yīng)當以登記的時間先后來確定應(yīng)當保護的權(quán)利。因為，按照一物一權(quán)原則，在一個標的物上設(shè)定兩個或兩個以上的相互沖突的不動產(chǎn)物權(quán)的，各項物權(quán)的效力以登記時間的先后順序為準。 善意保護效力即對信任不動產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利為正確權(quán)利而取得該項權(quán)利的第三人，法律認可其權(quán)利取得有效而予以保護，禁止原權(quán)利人予以追奪的效力。這就是說，即使物權(quán)變動中的原因性行為可能無效，但是不能因此而追奪善意第三人因不動產(chǎn)登記而取得不動產(chǎn)物權(quán)。對此，我國法學家一般將其稱為“登記的公信力” 。為什么要賦予登記公信力呢？原因有二：第一，有利于維護正當?shù)慕灰装踩??；诠帕?，凡是參加交易的當事人在從事交易行為時，只要查閱了登記，了解了公示的內(nèi)容 ，基于公示所表明的權(quán)利狀況而從事的交易是完全可靠的?；谶@一原則從事交易并受讓財產(chǎn)，此種交易就不應(yīng)當被宣告無效，財產(chǎn)也不應(yīng)當被追奪。第二，節(jié)約交易成本，鼓勵交易。由于交易當事人不需要花費更多的時間和精力去調(diào)查、了解標的物的權(quán)利狀態(tài)，從而可以較為迅速地達成交易；交易當事人不必要因為過多的擔心處分人不是真正的權(quán)利人而對交易猶豫不決。公信力使交易當事人形成了一種對交易的合法性、對受讓的標的物的不可追奪性的信賴與期待，這就對當事人從事交易形