【文章內(nèi)容簡介】 二）律師當然可以辦理事務代辦人及稅務代辦人的事務?！迸_灣《律師法》第20條規(guī)定：“律師受當事人委托或法院之指定，得辦理法律事務?！庇纱丝梢?，法律表述盡管有所區(qū)別，但律師職責是大致相同的。 律師的社會屬性 就律師的社會屬性而言，西方國家多將其界定為“自由職業(yè)者”。如德國《律師法》規(guī)定：“律師為自由職業(yè)者。律師的活動不具有經(jīng)營的性質?！狈▏蛾P于改革若干司法職業(yè)和法律職業(yè)的第711130號法律》第7條規(guī)定：“律師職業(yè)屬于自由獨立職業(yè)。律師以協(xié)作律師、公司成員或律師協(xié)會會員身份執(zhí)業(yè)的，不享有領薪資格。”西方國家將律師界定為自由職業(yè)者，主要是針對作為國家法律工作者的法官和檢察官而言的，以強調律師不是執(zhí)行公務的國家工作人員而是自由職業(yè)者。需要指出的是，在不少國家，律師為自由職業(yè)者和作為國家司法工作人員的提法是并行不悖的。律師的社會屬性，僅反映了律師這一職業(yè)在社會所處的某種狀態(tài)，同律師的階級屬性一樣，同樣無法揭示律師的本質屬性。因此，“自由職業(yè)者”不能將律師與其它職業(yè)完全區(qū)別開來。如在西方，醫(yī)生、建筑設計師、記者也都是自由職業(yè)者。 西方國家將律師界定為自由職業(yè)者，是為了賦予律師執(zhí)業(yè)的獨立性。這種獨立性表現(xiàn)為：其一，律師履行義務的多樣性要求他保持相對的獨立性，免受其他一切因素的影響。律師必須表明他是獨立于當事人和法院的，并要注意不偏袒任何一方。其二，這種獨立性在非訟事件以及訴訟中都是十分必要的，律師向其當事人提供咨詢?nèi)糁皇菫榱吮Ｗo、服務于個人利益或屈服于外來壓力，則其工作毫無實際價值。其三，從事律師職業(yè)，不得兼任任何有損于律師獨立性和律師職業(yè)自由的活動，如禁止同時代理利益沖突各方規(guī)則、禁止律師實施其他某些形式的活動規(guī)則，以保障律師的獨立性。 通過以上分析，現(xiàn)代西方國家及我國臺灣地區(qū)的律師制度作為上層建筑的重要組成部分，是為其經(jīng)濟基礎服務的。因而，律師具有鮮明的階級性，是統(tǒng)治階級維護其統(tǒng)治的工具。律師的職業(yè)特點決定了律師只能是自由職業(yè)者，而不是國家公務員。自由職業(yè)者的含義是指國家行政機關原則上不干預，律師實行高度的自律，并非指律師可以妄為。律師向社會提供的是有償服務，由于服務對象的廣泛性，因而律師的社會屬性是以自己所具有的法律知識和專業(yè)技能向社會提供廣泛的法律服務。 （二）對我國現(xiàn)行規(guī)定的思考 關于階級屬性和職業(yè)屬性 關于律師的階級屬性和職業(yè)屬性，我國從1950年的《律師暫行條例》第1條到《律師法》第1條，所作的規(guī)定差別不大。即通過向社會提供法律服務，維護當事人的合法權益，并實現(xiàn)維護法律正確實施的目的。這種階級和職業(yè)屬性的規(guī)定體現(xiàn)了對律師執(zhí)業(yè)宗旨的定位。筆者認為，在逐步建立現(xiàn)代化法治社會的過程中，僅將律師執(zhí)業(yè)限定在“維護”的范圍內(nèi)，是不夠全面的。因為： （1）忽略了律師執(zhí)業(yè)的本質特征 維護當事人的合法權益是法律對國家司法機關人員的共同要求，并非是對律師職業(yè)的單獨要求。如《民事訴訟法》第2條規(guī)定，民事訴訟法的任務之一是保護當事人的合法權益。從內(nèi)容上來說，當事人的合法權益涉及很多方面，律師的服務不可能包羅萬象。有些外部因素也會影響律師維護當事人合法的權益的效果。如有的司法人員明知故犯，嚴重損害當事人的合法權益。在此情況下，律師的據(jù)理力爭，很難達到維護當事人合法權益的目的。 （2）缺乏實現(xiàn)維護法律實施的最終手段 律師很多的授權來源于社會和當事人，而不是來自國家。律師的這種職業(yè)特征決定了當法律被有權機關和人員扭曲時，律師無力予以糾正。同時，在法律強調律師義務而忽略權利保護的情況下，律師的自身權利不斷被侵犯。律師的地位與司法機關和執(zhí)法人員相比，處于一種順應、服從和配合的境地。在此情況下，要求律師依靠自身力量來維護法律的正確實施是十分困難的。 從律師職業(yè)的長期發(fā)展看，已形成一套群體共同的價值取向、道德標準和行為方式的聯(lián)系。這是律師作為一個群體有別于國家機關和社會公眾的基本特征。從這一基本特征出發(fā)，我們應將律師的階級和職業(yè)屬性或者說職業(yè)宗旨重新定位為：保護當事人合法權益，維護社會公平，正義和改善法制。 保護當事人合法權益是律師執(zhí)業(yè)最直接、最基本的目的。維護社會公平、正義則是律師職業(yè)的價值取向和道德標準。只有具有維護社會公平、正義的崇高使命感，律師才能仗義執(zhí)言，依據(jù)法的精神和理念發(fā)表意見，以追求社會公平和正義。律師提高法律服務的結果是改善法律制度。法律通常帶有時代的局限性，律師通過自身的工作，把具體案件和法律、法規(guī)聯(lián)系起來進行評價和思考。正是通過這種帶有創(chuàng)造性的動態(tài)的工作，使得律師在推動立法的完善方面擔當主要的角色。 關于社會屬性 1980年的《律師暫行條例》將律師規(guī)定為國家的法律工作者，與一般國家工作人員的性質沒有本質區(qū)別。隨著我國法治水平的逐步提高，關于律師社會屬性的認識發(fā)生了變化。1996年的《律師法》第2條將律師規(guī)定為依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，為社會提供法律服務的執(zhí)業(yè)人員。這一規(guī)定，應當是近年來律師理論研究中關于律師是為社會提供法律服務專業(yè)人員理論的肯定。 但是筆者認為，僅將律師的社會屬性停留在“為社會提供法律服務的執(zhí)業(yè)人員”上是不夠的。律師職業(yè)具有獨立性、積極性、民主性、社會性、商品性的特征，不同社會制度下，律師實行自治，其社會的獨立屬性都是相同的。社會主義國家也應當承認律師的獨立性，將律師確定為社會主義法制下的自由職業(yè)者。其理由為： （1）律師的獨立性不是孤立的屬性 這種獨立性是在統(tǒng)一的社會主義法制下的獨立性，它必須與律師的積極性、民主性等屬性構成一個整體，才能發(fā)揮其應有的作用。承認律師的獨立性，決不意味著必然動搖或改變律師的階級性、民主性等屬性；相反，它會有助于與其他屬性相互協(xié)同，共同構筑一個律師性質的整體，在充分發(fā)揮各自屬性的應有功能的基礎上提高整體屬性應發(fā)揮的全局效應。如果拋棄律師的獨立性，勢必影響律師的其他屬性的功能，扭曲律師應有的形象，局限律師在法律服務市場中的個性與自由，最終抑制律師作用的發(fā)揮。 （2）律師的獨立性與其政治功能是不同的概念范疇 律師的獨立性，更多的是從律師的活動方式或技術規(guī)范的角度界定的屬性，它與律師的政治活動功能是兩個完全不同的概念范疇。將律師的獨立性視為資本主義社會律師的本質屬性而盲目拒絕，是一種對獨立性本身沒有深入研究的表現(xiàn)也是對資本主義律師制度的一種誤解。其實資本主義社會律師的最本質屬性，仍然是階級性，這與社會主義國家并無區(qū)別。律師的獨立性，僅僅是律師諸多屬性中的一種，而且是一種有極強技術性色彩的屬性。因此，在借鑒、引進西方國家律師制度的同時，沒有必要將其社會屬性中應具有的獨立性排除在外。 （3）承認律師的獨立性，才能更好地發(fā)揮市場功能 承認律師的獨立性，有利于進一步調動我國律師在社會主義法律服務市場中的能動性和積極性，更好的發(fā)揮在社會主義法律服務市場中的作用。市場經(jīng)濟上一種強調經(jīng)營主體獨立性和自主性的經(jīng)濟，只有具備完整獨立人格的社會主體，才能參與市場競爭。在社會主義市場經(jīng)濟建設中，一方面律師是市場經(jīng)濟的主體之一，它必須具有個性和獨立性，才能順應市場經(jīng)濟的發(fā)展潮流，為市場經(jīng)濟提供優(yōu)質服務；另一方面律師服務本身也是一個市場，也應遵守市場經(jīng)濟規(guī)則，如果律師沒有獨立性，一切由行政說了算，律師法律服務市場就會走向畸形。 （4）承認獨立性才能與國際接軌 律師職業(yè)是一個商業(yè)性較強的職業(yè)，法律服務作為律師的勞動成果，具有商品特征，可以在市場流通中交換，它要求承認律師的獨立性，與世界各國律師職業(yè)相通相融，互相競爭，共同發(fā)展。中國加入WTO對律師業(yè)的影響將是極為深刻的，作為一種專門化的社會職業(yè)，各國律師生存與發(fā)展的基本方面應當是共同或相似的。不僅如此，在經(jīng)濟全球化、文化趨同的歷史潮流中，在人類面臨的矛盾和社會發(fā)展的主體逐步同一的趨勢下，各國律師業(yè)的共同性將趨于突出。只有和各國律師制度一樣，承認律師的獨立性，才可以使我國的律師在國際交流和合作、世界法律服務市場中存在和發(fā)展。 律師職業(yè)的獨立性、自由性，要求對律師隊伍進行嚴格、規(guī)范的專業(yè)管理，最大限度的抑制獨立和自由可能帶來的市場無序和混亂的負面作用。因此，從業(yè)律師必須是專業(yè)律師，而不可能允許其他形式存在。在律師資源短缺已經(jīng)基本解決的情況下，不僅要取消特邀律師，而且要取消兼職律師，以避免律師社會屬性混同，管理混亂的局面，純潔律師隊伍，維護律師形象。 三、律師的資格和任職條件 律師屬高智能、知識復合型的職業(yè)。律師除需具備良好的品質外，還需要具備扎實的法學功底、豐富的社會經(jīng)驗，良好的語言表達、敏捷的思維能力。因此，各國都對律師資格和任職條件作出嚴格的規(guī)定。 （一）西方國家的相關規(guī)定 西方各國對律師的資格和任職條件都作了十分嚴格的規(guī)定。 公民國籍方面的要求 在國籍方面，美國、英國、法國、加拿大，日本等都將本國公民列為取得律師資格的必要條件。在聯(lián)邦制的國家，如美國的德克薩斯州則比較特殊，按該州的法律規(guī)定，其他州的公民不能參加本州的律師資格考試，成為該州的律師。美國少數(shù)州規(guī)定，在本國居住2個月或6個月以上的外國人或具有永久居民權的外國人也可報考。 在學歷方面的要求 一般須具有高等學校畢業(yè)，取得“學士”學位的公民。 （1） 要求法學本科學歷 要求法學本科畢業(yè)的國家有德國、澳大利亞、南韓、奧地利等； （2） 要求高于法學本科學歷 要求高等學校畢業(yè)后，必須再在法學院學習幾年期滿，才具有取得律師資格學歷條件的有美國、英國、法國、日本、新加坡、加拿大等。在美國大多數(shù)州規(guī)定申請律師資格的人必須首先在正規(guī)學院或者大學獲得學士學位，再從合格的法學院畢業(yè)英國取得初級律師資格一般須取得學士學位；取得大律師資格一般先取得學士學位再獲推成為全國著名的“林肯律師學院”、“格雷律師學院”、“內(nèi)殿律師學院”、“中殿律師學院”四院中的一個學院的學生。法國須是司法部長和大學國會秘書聯(lián)合制定的法學碩士名冊中的法學碩士、或搏士學位獲得者，或視為法學碩士獲得者。 品行考察制度 美國各州都規(guī)定參加律師資格考試的人必須具有“良好的道德品質”。傳統(tǒng)作法是熟悉申請人的人提供宣誓過的文書以證明其品行良好。品行考察標準由考試機構制定和頒布。通過品行考察組織的考察，以確定申請從業(yè)資格的品行條件。大部分州還規(guī)定，申請取得資格前，須接受一段時間的律師實務培訓。英國要求四大律師學院的學生提供兩份“性格良好”的證明書。法國規(guī)定申請者未因損害名譽，不清廉或有損善良風俗的行為而受到刑事處分。 律師資格考察制度 美國、英國、法國、澳大利亞、日本、德國、加拿大等均規(guī)定，取得律師資格須經(jīng)國家統(tǒng)一考試或授權考試部門組織考試合格。德國取得資格需要經(jīng)過兩次國家考試，需要7至9年的時間才能完成。日本需經(jīng)“司法見習生”結業(yè)，再在司法研修所實習2年，期滿考試合格授予見習律師資格，又在司法機關工作5年后，才能取得律師資格。韓、日、新加坡則只要求具有大學法律系或法學院畢業(yè)，經(jīng)法定時間實習和審核合格，即可申請取得。 （二）我國律師資格取得方面的問題 根據(jù)《律師法》第6條規(guī)定，具有高等院校法學?？埔陨蠈W歷或同等專業(yè)水平，以及高等院校其他專業(yè)本科以上學歷的人員經(jīng)律師資格考試合格的，由國務院司法行政部門授予律師資格。并從立法上確立了律師資格與律師任職條件分離的制度?！堵蓭煼ā逢P于資格和任職條件的規(guī)定，有利于貫徹公平、平等、擇優(yōu)的原則，對于發(fā)展律師隊伍，提高律師的素質有著積極的意義。與此同時，我國相關的規(guī)定，仍有待完善。 關于律師資格考試 （1）法學學歷水平應當提高 我國目前法學人才缺乏的局面已經(jīng)改變，已有大批具有學士、碩士、博士等學歷和學位的人才，知識層次和學歷結構有了很大提高。此時，仍沿用傳統(tǒng)學歷的要求，已不合時宜。同時法律?？频膬赡陮W習中，談不上系統(tǒng)地進行法學功底的培養(yǎng)。只要記憶力強，即可通過考試。他們在從事業(yè)務過程中，理論功底不深的缺陷日趨顯露。為培養(yǎng)和造就大批懂經(jīng)濟、懂法律、懂科技、懂外語的律師人員，必須從資源上把好質量關。 （2）限制非法律專業(yè)本科以上學歷人員報考 各國均不允許非法律專業(yè)人員從事律師工作，法律素質的培養(yǎng)不是死記硬背，一蹴而就的，一個在大學本科時期以文學、理工科為專業(yè)的人，其思維定式知識階構與律師應具備的邏輯思維能力、分析解決問題的技巧和說服論辯的經(jīng)驗很難同而語。當然如果取得非法律專業(yè)文憑后，又取得法學學士、碩士或博士文憑，則表明是復合開型人才，可以吸收到律師隊伍中來。 （3）對報考律師資格人員進行人格和品行審查 社會生活中，品行不良而通過考試的并不鮮見，雖然可通過律師執(zhí)業(yè)證書的審查排斥其從事律師工作，但無執(zhí)業(yè)證書也是律師的一員，仍可損害律師的整體形象，因此，對報考人員或通過分數(shù)線人員有必要進行人格和品行審查。 （4）規(guī)范律師資格統(tǒng)一考試 雖然目前一年一度的考試屬國家一類統(tǒng)考。但考試的內(nèi)容和方式仍應規(guī)范，其內(nèi)容的確定、方式的選擇、考題的設計、試卷的閱評、結果的分析等，都需要進一步的科學化和規(guī)范化。以檢測學生真正的水平和能力，使其成為我國最權威的法律專業(yè)水平考試。 關于資格的授予與任職條件 （1）缺乏律師資格取得的禁止條件 《律師法》第6條、第8條對考試人員的政治、學歷方面等作了規(guī)定，但缺乏報考的禁止條件。因此，有可能出現(xiàn)允許報考且取得資格，但不符合《律師法》第9條的規(guī)定，不能取得執(zhí)業(yè)證書的情況。這在觀念上和管理上都會帶來誤解和混亂。實際上，《律師法》第9條規(guī)定不予頒發(fā)律師執(zhí)業(yè)證書的情形，也應該是律師資格禁止的條件。比如，讓受過刑事處分的人報考，成績合格后又無法取得執(zhí)業(yè)證書，顯然破壞法律的嚴肅性和權威性。因此，應補充律師資格禁止條款或將第9條任職的禁止條件也作為律師資格的禁止條件。 （2）不予頒發(fā)律師資格證書的標準寬嚴不一 第9條規(guī)定了三種頒發(fā)律師執(zhí)業(yè)證書的情形，凡是受過刑事處罰（過失犯罪除外）；開除公職和吊銷律師執(zhí)業(yè)證書，就永遠不可再做律師。上述規(guī)定明顯存在標準寬嚴不一的情況。因為過失犯罪受過刑事處罰的行為人，其行為的社會危害性顯然大于開除公職和吊銷律師執(zhí)業(yè)證書的人，因此，將過失犯罪作為排除條件，有悖常理。開除公職和吊銷執(zhí)業(yè)證