應對中國社會風險的刑事政策選擇(編輯修改稿)
2025-05-13 01:58 本頁面
【文章內(nèi)容簡介】 理論必須與時俱進的意思。而從哲學上講，真理只是相對的，世間沒有永恒不變的真理。誠然，罪刑法定原則、法益保護原則、罪責原則等這些刑事責任基本原則，曾經(jīng)為束縛肆無忌憚地踐踏公民自由的權(quán)力立下了汗馬功勞，在特定時期應奉為真理。但隨著時代的發(fā)展，這些原則也需要發(fā)展，如罪刑法定原則最初表現(xiàn)為法絕對不得溯及既往，但后來卻發(fā)展成允許適用有利于被告的事后法。由此可見，不根據(jù)社會需要發(fā)展和豐富理論，一味地恪守傳統(tǒng)，就會落入頑固不化的俗套，最終會成為新的刻舟求劍寓言。 (三)折衷方案的模糊傾向 追求折衷是大多數(shù)人的偏好，不僅因為其鋒芒不露，不易受到批判，更在于折衷避免了極端，容易被接受。就刑法如何應對風險，不少學者也表現(xiàn)出了折衷的傾向。大致而言，折衷觀點可以歸為兩類：第一類是自由保障與秩序維持并重(并合)的折衷觀點。第二類是帶傾向性的折衷觀點。持第一類折衷觀點的學者中，有人主張自由保障與秩序并重，認為自由和秩序兩大價值之間任何一方均無絕對的優(yōu)先選擇權(quán)，不能出現(xiàn)舍此取彼的情況，應在二者之間尋找一個平衡點來緩解和協(xié)調(diào)彼此的緊張關(guān)系。{18}而另一些學者主張自由保障與秩序維持應并合，認為人權(quán)保障與社會安全(秩序維持)都是刑法應當具有的價值追求，二者之間是正與正的較量，而非正與不正的較量，不能提升一方價值而犧牲另一方價值，因而應以可責性為前提，以需罰性為必要，以求消解人權(quán)與安全價值在風險社會中的矛盾緊張，甚至互相傷害。{19}第二類折衷觀點中，有人認為，自由保障與秩序維持之間是原則與例外的關(guān)系，主張刑事責任基本原則對任何立法與司法決策都有直接約束力.。背離原則而將某種狀態(tài)、意圖、不作為、危險犯、欠缺犯意的行為等予以犯罪化的做法，都需要提供特別的理由。{16}而另一些學者主張，雖然我們面臨風險社會的沖擊，但以保護公民自由權(quán)利為己任的罪責刑法并未過時，因為罪責刑法體現(xiàn)了刑法的法治原則，代表著刑法的本質(zhì)目的。同時，面對風險社會帶來的諸多問題，應當在堅持罪責刑法的框架內(nèi)發(fā)展刑法。刑法對風險的提前介入應堅持刑法謙抑精神，對風險進行甄別，將公認的、具有嚴重危險的風險進行規(guī)制，而把為了社會的發(fā)展必須容忍的風險排除在外。{20} 不可否認，現(xiàn)實生活中不少難題的解決應當選擇折衷方案，但面對本文所涉及的問題時折衷方案無疑是不可取的，甚至是不可能的。在筆者看來，第一類折衷觀點值得商榷。首先，自由和秩序的確都是刑法應當具有的價值，是正與正的較量，但這并不意味著兩者總是要并駕齊驅(qū)，完全有必要也有可能在某些時候、某些方面強調(diào)一方，而在另一時期、另一方面突出另一方。其次，在具體問題上很難甚至不可能同時兼顧自由與秩序這兩種價值，必須做出取舍。自由和秩序的關(guān)系與報應和預防的關(guān)系不同，報應與預防是同向的，在對犯罪人實行報應的同時可以實現(xiàn)一般預防和特殊預防，因而報應刑論與目的刑論可以并合，形成并合論。但自由與秩序是異向的，前者要通過限制國家權(quán)力來實現(xiàn)，后者則要擴大國家權(quán)力才能完成，不能并合，只能妥協(xié)。再次，第一類折衷觀點僅提出要對安全和秩序兩種價值并重或并合，沒有進一步提出如何并合、如何找到那一個平衡點。說明該觀點僅是某些學者直覺性的思考，而對這種觀點是否可行，以及是否具有可操作性缺乏深入地分析?！ 〉诙愓壑杂^點實際上倒向了保守主義傾向。不管強制自由與秩序之間是原則與例外的關(guān)系，還是認為傳統(tǒng)罪責刑法并未過時，不難發(fā)現(xiàn)，持這種觀點的學者骨子里仍然僅有傳統(tǒng)罪責刑法的思想，因為他們要么只允許罕見的例外，要么只同意在罪責刑法框架內(nèi)發(fā)展刑法，以防范風險。由此觀之，這種觀點貌似折衷主義，實則倒向了保守主義傾向?！ ?四)片面強調(diào)技術(shù)風險，忽視制度風險和中國特有的風險 除上述三種誤區(qū)外，就刑法應對哪些風險采取積極措施，我國刑法學界至少還存在以下幾個方面的誤區(qū)或片面認識：第一，突出世界共有的一般風險，忽視中國特有的風險。貝克認為，中國社會風險的主要部分是信任風險。任何一個社會制度得以維護都需要有不可或缺的兩種關(guān)系：一是法律關(guān)系，二是倫理的信任關(guān)系。這兩種關(guān)系不僅是市場經(jīng)濟存在的靈魂，而且也是社會經(jīng)濟發(fā)展最根本的動力和保障。政府與公民關(guān)系建立在委托人對代理人行為的信任基礎之上。政府信任指的是具有相信政府的個別管理者不會做出傷害自己的事情和公正提供優(yōu)質(zhì)服務的信心，是通過對個別管理者的直接依賴達到對政府的間接依賴，最終對政府產(chǎn)生一種遠景預期。{21}第二，強調(diào)風險的個人化、個別化，忽視風險的宏觀性和遍在性。目前，刑法學界對于風險社會理論的解讀不盡準確，至少有些片面。一些人往往是從自己熟悉的刑法專業(yè)出發(fā)，深陷在刑法學的知識話語結(jié)構(gòu)之間而不能自拔。將風險社會理論簡單地理解為風險個人化、個別化，與個人行為的危害可能性、人身危險性或者危險狀態(tài)相連接。忽視風險的遍在性、互動性，無視在社會組織、結(jié)構(gòu)、制度等更重要層次的社會風險，而單純依據(jù)行為—行為人的思路，強調(diào)個人風險、行為風險。第三，強調(diào)科技發(fā)展直接帶來的一般風險，而較少關(guān)注制度引發(fā)的風險。檢索近年來發(fā)表的有關(guān)風險刑法、風險社會的論文，不難發(fā)現(xiàn)，刑法學者在討論犯罪前置化、法益抽象化、行為擬制化、客觀歸責論、積極預防等風險刑法問題時，主要集中于環(huán)境污染、食品安全、核輻射科技發(fā)展帶來的一般風險，而較少關(guān)切制度引發(fā)的風險。事實上，前文的分析表明，由于我國處于轉(zhuǎn)型期，正在泛城市化的發(fā)展階段，由制度真空和制度缺陷引發(fā)的風險異常突出，對這些風險更應給予足夠的重視?！ ∪?、寬嚴相濟：風險社會的刑事政策選擇 在筆者看來，風險社會的刑法既不能固守傳統(tǒng)地保守，又不能拋棄傳統(tǒng)地冒進，也不能模棱兩可的折衷，而應該堅持有進有退、有所為有所不為。該嚴則嚴、當寬則寬的兩極化刑事政策。即在風險社會，對制造嚴重風險的行為刑法應當嚴、應當進，以防范風險。對輕微犯罪刑法應當寬、應當退，以促進社會和諧?！ ?一)社會生活的發(fā)展變化需要寬嚴相濟的兩極化刑事政策 貝卡里亞指出：“刑罰的規(guī)模應該同本國的狀況相適應。在剛剛擺脫野蠻狀態(tài)的國家里，刑罰給予那些僵硬心靈的印象應該比較強烈和易感。為了打倒一頭狂暴地撲向槍彈的獅子
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