【文章內(nèi)容簡介】 ，在提示審理對象方面也是適用當(dāng)事人主義的。例如德國，在事實認(rèn)知方面法官不受當(dāng)事人提出的事實主張和證據(jù)材料的約束，但在提示審理對象方面仍然規(guī)定“法院不得超越訴訟請求”(行政法院法第88條)，承認(rèn)當(dāng)事人的撤訴權(quán)(行政法院法第92條)，以及訴訟中的和解(行政法院法第106條)。同樣的例子還有我國的臺灣地區(qū)。在形成審理對象方面采取當(dāng)事人主義的日本更是如此。處分權(quán)原則是當(dāng)事人的主體性在訴訟中的底線，倘若不承認(rèn)處分權(quán)原則，則當(dāng)事人在訴訟中的地位將淪為維護(hù)客觀法秩序、實現(xiàn)國家機(jī)關(guān)之間權(quán)力制衡的工具，雖然在表面上可能一時維護(hù)了法律的純潔性，但從根本上卻是違背尊重個人主體性的憲政精神的。由此，筆者認(rèn)為，我國的行政訴訟法中應(yīng)當(dāng)增加“當(dāng)事人的訴訟請求約束法院”的規(guī)定，并取消對當(dāng)事人撤訴權(quán)行使的限制。關(guān)于后者，《解釋》第五十條的規(guī)定較之于《貫徹意見》第六十二條已前進(jìn)了一大步。[20]　　(二)適用辯論原則的理由　　對于在事實認(rèn)定方面采取職權(quán)探知主義，學(xué)者似乎提出了較充足的理由，也在國外的立法例上尋得了支持。但筆者仍然認(rèn)為，在事實認(rèn)定方面，我國的行政訴訟也應(yīng)當(dāng)采取辯論主義，輔之以法院的釋明權(quán)和對證據(jù)的適當(dāng)調(diào)查權(quán)。理由如下：　　適用辯論原則的實定法根據(jù)　　首先，從我國的行政訴訟實定法結(jié)構(gòu)中，并沒有太明顯地支持職權(quán)探知主義的根據(jù)。行政訴訟第五十四條是對法院在何種事實情況下作出何種判決的規(guī)定，從而指明了具體行政行為合法性的要件，在該條文中并沒有對于法院應(yīng)對具體行政行為的合法性作“全面審查”的直接指示。相反，在行政訴訟法第四十一條第三項的規(guī)定中，倒是明確要求原告在起訴之時“有具體的訴訟請求和事實根據(jù)”，即要求原告在起訴時要提出支持自己的訴訟請求的事實主張，這毋寧理解為關(guān)于當(dāng)事人主張責(zé)任的固定。這一理解與我國行政訴訟法關(guān)于舉證責(zé)任的結(jié)構(gòu)是相吻合的。行政訴訟法規(guī)定了舉證責(zé)任倒置的原則，由行政機(jī)關(guān)證明自身行為的合法性。舉證責(zé)任倒置的機(jī)理，是在一方當(dāng)事人提出事實主張后，無需承擔(dān)對自身事實主張的證據(jù)提出責(zé)任和客觀的證明責(zé)任，而由另一方當(dāng)事人承擔(dān)相應(yīng)的證據(jù)提出責(zé)任和客觀證明責(zé)任，在另一方當(dāng)事人不能證明對方所提出的事實主張不成立時，即要承受法官就該事實作出對己不利的判斷的后果。換言之，舉證責(zé)任的倒置，正是依賴于一方當(dāng)事人對于事實的主張。在行政訴訟中，具體行政行為違法并不構(gòu)成一項具體的事實主張，而是行政訴訟的標(biāo)的，[21]具體的事實主張是由原告方所提出的攻擊具體行政行為違法的要件事實如行政行為程序違法，或行政機(jī)關(guān)超越職權(quán)等，以及相應(yīng)的具體事實。因此，被告應(yīng)當(dāng)是針對原告所提出的對行政行為違法的要件事實的主張來提出證明自身行為合法性的證據(jù)?！　∪缜八?，支持行政訴訟職權(quán)探知主義的主要法律依據(jù)是行政訴訟法第四條“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的規(guī)定，但在判斷這一條對于訴訟的指導(dǎo)意義時，必須考慮立法當(dāng)時訴訟法學(xué)中普遍將追求“客觀真實”奉為圭皋的背景。同時，如果嚴(yán)格堅持“以事實為根據(jù)”的職權(quán)探知原則，則必然得出結(jié)論，在行政訴訟中法院不僅要探知和調(diào)查行政訴訟違法性的事實，也要探知和調(diào)查行政訴訟合法性的事實。事實上，已有學(xué)者注意到了法院的職權(quán)調(diào)查權(quán)被用來探知有關(guān)行政機(jī)關(guān)行政行為合法性的事實這一現(xiàn)實，[22]而《規(guī)定》對于法院調(diào)查證明行政行為合法性的證據(jù)的明令禁止也很有可能正是基于這樣的現(xiàn)實。也有學(xué)者注意到了適用職權(quán)探知原則在理論上可能導(dǎo)致法院需要考慮一切可以維系行政行為合法性的事實和理由，[23]因此提出了對職權(quán)探知原則的修正：“應(yīng)當(dāng)明確行政訴訟中職權(quán)探知主義的單方性，”而不能用來證明行政行為的合法性。這與典型的職權(quán)探知主義存在很大的區(qū)別”。[24] 但事實上，能夠為探知行政行為的違法事實提供依據(jù)的法律根據(jù)也必然同時為探知行政行為的合法事實提供依據(jù)。而如行政訴訟的公益性等理由，同時也能成為支持探知行政行為合法事實的理由。由此，職權(quán)探知原則將成為援助行政訴訟雙方當(dāng)事人的工具，而非如某些學(xué)者所認(rèn)為的僅是援助原告方使之達(dá)到平等武裝的工具。對于將職權(quán)探知主義僅限定在探知行政行為的違法事實方面，筆者認(rèn)為是有欠妥當(dāng)?shù)?。這將把法院直接置于與行政機(jī)關(guān)相對抗的立場上，而失去中立性的法院判決將難以以其理性的力量說服行政機(jī)關(guān)，從而加劇法院和行政機(jī)關(guān)之間的緊張關(guān)系。從長遠(yuǎn)來看，這對于法院贏得其應(yīng)有的受社會尊重的獨立地位有害無益。在現(xiàn)狀之下，從事行政審判的法院和行政機(jī)關(guān)之間有一定的對立和緊張關(guān)系，這是事實，但從長遠(yuǎn)來看，法院不應(yīng)為了與行政機(jī)關(guān)對抗而對抗。同時，也不能否定行政機(jī)關(guān)的行為畢竟是為了追求公共利益的，這是法律設(shè)置行政機(jī)關(guān)的目的，也是行政訴訟所要促進(jìn)的目標(biāo)之一，[25]如有些學(xué)者所主張的“法官在庭審前和庭審中加大職權(quán)作用，對具體行政行為進(jìn)行調(diào)查、審問，其潛在目的就是要推翻行政機(jī)關(guān)具體行政行為的合法性”[26]的先入為主的違法推定和對抗性立場，對于公共利益的實現(xiàn)和當(dāng)事人權(quán)利的保護(hù)并無益處?！　∈聦嵣?，在現(xiàn)行的司法解釋在證據(jù)收集和提出方面的當(dāng)事人提出證據(jù)為原則，法院調(diào)查證據(jù)為例外的結(jié)構(gòu)之下，職權(quán)探知原則正在失去存在的基礎(chǔ)。正如辯論主義以當(dāng)事人提出證據(jù)原則為輔助，職權(quán)探知原則也同樣需要法院的職權(quán)調(diào)查行為為輔助。事實畢竟需要依靠證據(jù)來認(rèn)定，如果法院既無權(quán)調(diào)取證據(jù)，也無權(quán)要求當(dāng)事人補(bǔ)充提供證據(jù)，則法院對當(dāng)事人所主張之外的事實是無法加以認(rèn)定的。正因如此，在德國行政法院法中，不僅規(guī)定了職權(quán)探知原則，還規(guī)定了法院對證據(jù)的職權(quán)調(diào)查和當(dāng)事人的協(xié)助義務(wù)。[27]而在我國的司法解釋中，限制法院的司法調(diào)查權(quán)的趨向卻越來越明顯?！兑?guī)定》不僅將司法調(diào)查權(quán)嚴(yán)格限定在與公共利益相關(guān)的案件實體事實的認(rèn)知上，并且對于行政訴訟法規(guī)定的當(dāng)事人提供證據(jù)的協(xié)力義務(wù)(法院有權(quán)要求當(dāng)事人提供證據(jù))只字未提。此外，由于我國行政法總體上受英美法影響日益明顯，《規(guī)定》對于案卷封閉性原則的體現(xiàn)也更加全面?！兑?guī)定》第六十條的證據(jù)排除規(guī)則不僅重申了行政訴訟法和《解釋》關(guān)于被告及其代理人在訴訟中或者在行政程序結(jié)束后收集的證據(jù)被排除的規(guī)定，而且增加了對于被告不得在行政程序結(jié)束后在案卷中追加理由的規(guī)定，要求凡在案卷中未被行政機(jī)關(guān)考慮的證據(jù)均不得作為支持行政行為合法性的證據(jù)。同時，《規(guī)定》第五十九條對于原告在行政程序中未應(yīng)被告的要求而提供的證據(jù)也作了排除規(guī)定，使得案卷封閉性原則首次對原告和被告雙方都具有拘束力。此外，在《規(guī)定》之中，加重原告提出證據(jù)責(zé)任的趨勢也是明顯的，因為《規(guī)定》對原告能申請法院調(diào)取證據(jù)的范圍作了明確的限定?！　》ㄔ罕旧淼穆殭?quán)調(diào)查權(quán)受到限制，而根據(jù)案卷封閉性原則，法院原則上不予考慮體現(xiàn)在案卷之外的事實，這就要求原告只有對案卷外事實積極地加以主張并提供證據(jù)，才有可能促使法院對此進(jìn)行認(rèn)知。因此，案卷封閉性原則在行政訴訟中的適用，事實上已對法院的事實認(rèn)知施加了極大的限制，法院原則上只能就體現(xiàn)在案卷中的事實和證據(jù)加以認(rèn)定，而體現(xiàn)在案卷中的事實和證據(jù)基本是被雙方當(dāng)事人主張和提出過的?！　∵m用辯論原則的現(xiàn)實根據(jù)　　事實上，筆者認(rèn)為，在中國行政訴訟的現(xiàn)狀之下，主張法院對違法事實進(jìn)行職權(quán)探知，極有可能不僅起不到所設(shè)想的維護(hù)法律純潔性、保護(hù)相對人權(quán)利的功效，而且起到適得其反的效果。根據(jù)筆者的觀