【文章內容簡介】 行，交付一定比例費用，取得當金，并在約定期限內支付當金利息、償還當金、贖回當物的行為”。依據該條文，典當行實際上存在名不符實的現象，一方面，典當行實際并不從事“典”這項業(yè)務，即沒有向出當人支付典價而占有其不動產作為收益使用的行為。另一方面，典當業(yè)務已經超出了原來意義上的“當”，即不但占有出當人的動產或權利憑證以擔保債權實現，同時也從事不動產的抵貸款。典和當、動產和不動產在物權法上適用不同的占有和處分規(guī)則，顯然，《辦法》的起草人選擇了擯棄歷史而按照自己的理解對典當作出定義，但是實踐依然按照自己的路徑前行。如典當行在從事不動抵押時明顯違反《擔保法》關于抵必須轉移占有的規(guī)定，但從現實出發(fā)，有關部門在監(jiān)管工作中對此并沒有禁止。因此，從實踐的角度與其讓當事人違法，還不如在立法選擇時尊重歷史、尊重習慣，只要這種歷史和習慣不違背社會公益和善良風俗習慣。 (二)傳統(tǒng)習慣與管理新《辦法》與舊的典當管理規(guī)范相比，在時代性和全面性上的確有不少進步，但在對典當實踐的重視和典當習慣的尊重方面仍然顯得不足夠。最典型的是怎么處理絕當物。所謂“絕當”，是指自典當期滿之日起一段時期內，當戶既不贖當，又不續(xù)當的當物。如何處理絕當，關鍵在于對典當合同性質的認定。《辦法》第3條將典當合同性質認定為質合同，《擔保法》第66條禁止質合同中訂立流質契約，為了與《擔保法》的規(guī)定相銜接，《辦法》規(guī)定死當物品，3萬元以上可以委托拍賣行公開拍賣，拍賣的收入在扣除質貸款本息和典當及拍賣的費用后，剩余部分應當退給當戶。但從現實情況來看，典當行在經營典當業(yè)務時并沒有遵守這個規(guī)定。它們通常約定典當人逾期不贖時典當物所有權直接轉移給典當行。盡管依照《擔保法》這類合同當然應屬無效，但現實中存在大量的此類條款，沒有足夠的證據顯示流質契約導致了典當業(yè)糾紛的增加，監(jiān)管部門也沒有為此采取更嚴格的監(jiān)管措施。 　　典當企業(yè)之所以敢于依照習慣，并在實踐中違反《辦法》，也許最充分的理由是企業(yè)和個人并沒有因此受到嚴重損失，即使遭受損失也是在可以接受的范圍內，甚至增加了收益，監(jiān)管部門之所以沒有為此采取更嚴格的監(jiān)管措施，至少說明典當企業(yè)的行為并沒有嚴重破壞社會經濟秩序和管理秩序。事實上，典當企業(yè)允許流質契約的習慣做法符合《擔保法》的發(fā)展新趨勢，這就為典當立法提供了可借鑒之處，在對具有歷史傳統(tǒng)的商業(yè)進行立法管理時，如果該行業(yè)的習慣法符合一般公平原則，不損害社會公共利益，也為業(yè)內人士廣泛接受，就應當尊重歷史，重視實踐，不要盲目創(chuàng)新。 (三)管理與交易自由鑒于典當業(yè)的特殊性，需要從嚴管理，但從商業(yè)便利的角度又需要保證交易自由，把握二者之間的平衡的確不易。總的來看，《辦法》從嚴管理的體現過多，交易自由的體現太少，如第26條對典當行的經營范圍限制規(guī)定過多。典當行不得經營下列業(yè)務，非絕當物品的銷售以及舊物的收購、寄售，動產抵押業(yè)務，集資、吸收存款或者變相吸收存款，發(fā)放信用貸款，未經商務部批準的其他業(yè)務。這些規(guī)定不利于典當業(yè)的進一步發(fā)展。在一些典當業(yè)經營狀況良好的國家，典當行的經營范圍非常廣、綜合性強，“典當行不僅經營典當業(yè)務，還做一些商品零售業(yè)務，包括舊貨出售和賣新產品，一家典當行可擁有多個許可證，因為多種經營可以降低經營風險，增加其贏利點，有利于典當行經營穩(wěn)定，也更加便民”?！掇k法》關于絕當物的處理規(guī)定亦是如此，既不同于傳統(tǒng)的典當，也與實踐中的做法相悖，結果使典當業(yè)喪失了營業(yè)質的性質而類似于一般的質貸款，典當行也因獲利機會更小而降低了積極性。 　　鑒于上述原因，建議立法時除對可能影響社會穩(wěn)定的因素從嚴控制以外，對是否設立分支機構、經營范圍等尊重當事人的自主選擇，維護交易自由。第二章 典當概論第一節(jié) 話說“典當”的概念關于一些“權威性”辭書“典當”定義的評論。關于“典當”的概念，一向以來都處于十分混亂的狀態(tài)，甚至是各種各樣的誤解、偏見，形成了一種“社會性的常識空缺”。可以說，這是直接關系到今天新興典當業(yè)的性質及至生存與發(fā)展的關鍵的一個基本理論問題。我們首先看一下一些“權威性”辭書的有關解釋。 《中國大百科全書》關于“典當”的解釋這里，我們首先看一下上一版《中國大百科全書》經濟學卷和歷史學卷兩個學科中“典當”詞條的解釋。[]一種以收取實物作抵押進行放款的高利貸機構。亦稱典商、當鋪、當店。中國近代在官銀號和國家銀行設立前，清政府官款多存某些典當生息，故又有公典、公當之稱。[]用實物抵押借貸融通，從事高利盤剝的形式，通指經營這種營利組織典鋪、當鋪的總稱，亦稱質庫、解庫、解典鋪。 《現代漢語詞典》的“典當”詞條有兩種解釋。一是：“典和當。也說典押”。二是：“《方》當鋪”再看《現代漢語詞典》的“當鋪詞條的解釋。這個詞條是這樣寫的：“專門收取抵押品而借款給人的店鋪。借款多少，按抵押品的估價而定。到期不贖，抵押品就歸當鋪所有”。 《漢語大詞典》的有關解釋。《漢語大詞典》第二卷“典當”詞條認為：一是“以物抵押換錢”，二是“當鋪、押店。舊時以收取衣物等動產作質押，通過放款進行高利貸剝削的店鋪”?！稘h語大詞典》第七卷“當鋪”詞條認為：“當鋪”，是“舊時專營收取抵押品放高利貸的店鋪。放款多少，按抵押品的估價而定。放款額一般在抵押品價值的五成以下，剝削嚴重。抵押期限自六個月到十八個月不等。押款人過期不贖，抵押品即歸當鋪所有”?，F在，我們再來分析一下這些“權威性”辭書的有關解釋。上述數種“權威性”辭書有關“典當”概念的解釋、界定，主要有這么幾個特點。 帶有強烈的世俗誤解或政治偏見，比如，認為典當是一種高利貸剝削作為，典當行是高利剝削機構；對“典當”的性質、屬性界定不清或說錯誤，比如，把它的“質押”性質說成“抵押”，《》明明說它是“一種以收取實物作抵押進行放款的高利貸機構”，都用實物作押了__明明白白就是質押，還偏偏說是“抵押”； 典當行為與典當行機構混為一談；《》詞條的解釋，最為混亂，缺乏科學性、嚴密性，比如，它以“質庫”作為主詞條，就說明了這一點； 最新版的《》詞條的有解釋，仍然把“當鋪”說成是“方言”叫法，尤其可笑，不知有何根據。等等，幾乎都 缺乏應有的、理性的、比較科學的、客觀性的要領性解釋。十分遺憾。這些，也從另一個視點反映了社會、學術界一向以來對典當這個既古老而又似乎鷴的社會事物，缺乏必要的常識性了解，更談不上理解啦！至于，社會上迄今仍對典當存在各種各樣的誤解、偏見、也就不難理解啦。最后，我們考察“典當”所應有的、理性的、科學的概念?？陀^而言，“典當”包含著兩層意思，一是指典當行為和典當活動，二是指從事典當經營活動的專業(yè)機構。也就是說，“典當”和“當鋪”在“指從事典當經營活動的專業(yè)機構”這個意義上，意思相同，是個同義詞；但在用“指典當行為和典當活動”的意義上，并不同義，“當鋪”的經營活動自然包括著“典當行為和典當活動”，但這個詞的本身并不含有這個意義，而是專指從事這種經營活動的專業(yè)機構?，F行《典當行管理辦法》第一章總則的第一條的規(guī)定，便具體地體現了“典當”的上述兩個含義?！兜洚斝泄芾磙k法》規(guī)定：本辦法所稱典當是指當戶將其動產、財產權利用為當物反動勢力或者將其房地產作為當物抵押給典當行，交付一定比例的費用，取得當金，并在約定期限內支付當金利息，償還當金，贖回當物的行為。本辦法所稱典當行，是指依照《中華人民共和國公司法》和本辦法設立的專門從事典當活動的企業(yè)法人。顯然，這是針對中國典當業(yè)市場現實作出的具有法律效力和可操作性的一個特定性概念。第二節(jié) 關于中國典當業(yè)史的回顧中國典當業(yè)史略。如果用八句話來簡略概括的話，中國典當業(yè)起源與流變的基本歷史軌跡應是：初見萌芽于兩漢，肇始于南朝寺庫，入俗于唐五代市井，立行于南北兩宋，興盛于明清兩代，衰落于清末民初，復興于當代改革（大陸），新世紀有序發(fā)展。 漢代───初見萌芽《》記載的“典當胡夷”，它表明典當在中國漢代已經出現，劉秋根《中國典當制度史》提出，“私人典當業(yè)從其業(yè)務形式來看，漢代時期便已經產生了，但是有關典當活動的零散文字，只能認作隨機性的行為，可視為產生典當業(yè)的萌芽”。二、南北朝───肇始于寺庫質貸 漢代的典當業(yè)僅僅初見萌芽，而中國典當真正形成一個典當行業(yè)規(guī)模的直接源頭肇始于南北朝時的南朝佛寺，這也被許多典當界專家所認可，即如中國已故著名歷史學家范文瀾先生曾寫道：“后世典當業(yè)，從南朝佛寺開始”。從寺庫貸開始的帶有慈善濟貧性質的以物質押借貸的行為開始，逐漸形成了中國真正的典當業(yè)。中國典當業(yè)之所以肇始于南朝佛寺質庫，自有其社會歷史的特定文化背景作為必要的支持，南北朝是中國佛教史上的一個主要“興佛”時期，“興佛”導致了寺院經濟的發(fā)達，也相應產生了如何使用富裕的沉積資財的問題，按照佛教“無盡財”思想，可以將富余的資財出貸“生長”，因而寺庫經營起典當業(yè)務，并以濟貧救世的慈善面目出現，既可生息積財事佛，又是對貧民解決一時窘急的慈善救助之舉。 三、唐五代───入俗于市井社會 南北朝時期的典當僅是下一個寺院經濟，從唐代開始，中國的典當業(yè)從單一的寺庫質貸逐漸成為一種官營或民營的金融行為，名為“質庫”、“柜坊”等，陶希圣對在其主編的“唐五代寺院經濟”一書序言中寫道“質庫，創(chuàng)始于寺院的一種高利貸事業(yè)，在唐代已是一般富貴人家投資的普遍事業(yè)了，向寺院施舍本錢以創(chuàng)立質庫的事情也很常見，家具衣服的質以外，奴婢、牲畜、莊園的質，在當時很是流行?！保ㄅ_北食貨出版社1997年出版）而且“據現有材料看”質貸業(yè)已成為唐代“最大的商業(yè)”。（范文瀾、蔡美彪等《中國通史》第三編第二章第五節(jié)，人民出版社出版。）唐代官私及寺院的質庫共同興盛，成為中國典當史重要的篇章，這種盛況散見于眾多文獻記載中《舊唐書?武承嗣傳》載，唐開元二年（公元713年）武則天之女太平公主自殺后抄沒其家產時發(fā)現，不僅“財貨山積，珍奇寶物”無數，還有許多牧馬牧羊、田園和質庫（典當行），足見她數年來的貪婪征斂。同時由于質庫市場的多頭競爭，牟取暴利現象，亦見于公私質庫，致使朝廷不得不一再明令整觴。唐五代質貸業(yè)的全面興盛，為此后近千年典當業(yè)的發(fā)展開一代先河，是中國典當史上的重要里程碑。四、宋金元───立行于兩宋隨著宋代都市商業(yè)經濟的繁榮和金融活動的日趨活躍，典當亦在前期基礎上獲得了長足的發(fā)展，同時宋朝行會組織的成熟，也正式形成了中國歷史上最早的典當業(yè)同業(yè)行會組織。宋代典當業(yè)的經營和資本性質格局，同唐代大體相似，即官當，民當和寺院并行于世，而當時的官營典當機構發(fā)展甚為迅速，一時形成遍布各地大小城鎮(zhèn)，市集之勢，是政府允許各級官府“公使錢”經費，進行商業(yè)性活動，以生息增值，并允許用撫養(yǎng)官員遺孤的撿校財產作資本，從事典當生息。宋代民商資本經營的典當業(yè)的發(fā)達，最顯著的標志是在當時市井工商諸行中獨立為行，出現了中國典當史上最早的行會組織。行會組織主事的頭目，叫“行老”或“行頭”。官府了解社情，往往利用包括典當在內的行會組織。宋朝寺院的典當在官民典當業(yè)頗為發(fā)達的情況下，依然十分活躍，是支撐寺院經濟的主要方式。不過宋代官營民營典當業(yè)的資本，經營規(guī)模和在社會經濟生活中的地位，業(yè)已遠遠超過了其間寺院典當業(yè)。 明清────興盛的時代典當作為社會經濟生活中的一種金融活動和金融行為，同市場商品經濟有著與生俱來的親緣關系，明清二代商業(yè)的空前發(fā)達，尤其明代中葉以來，資本主義經濟萌芽的出現，成了刺激傳統(tǒng)金融行業(yè)──典當業(yè)進一步發(fā)展興盛的重要因素。明清二代典當業(yè)是中國典當史上的興盛時期，但在寺院經濟中的典當活動卻銳減或說一下子在歷史上消失了。主要是明清二代實行比較嚴格的宗教政策，設立專門機構對佛道等宗教進行統(tǒng)一嚴格管理，在此情況下，寺院經濟活動受到了限制，成為寺院典當銳減或消亡的直接原因，其次更重要的因素是，社會典當業(yè)的興盛，廣泛占有了典當業(yè)市場的份額。明代典當業(yè)資本性質的一個顯著特點是以商人資本為主體的民營典當，迄今尚未發(fā)現明代存在官營典當的文獻資料，至清代則出現民當、官當、皇當并舉的格局。清朝皇帝或皇室擁有和出資開設的當鋪，為歷朝所僅見，清代皇當盛行于雍正乾隆兩朝，雍正帝是皇當的最初倡導者，他曾多次撥出專款派人開設當鋪，皇當的贏利主要用于皇族之間或君臣之間的財產分配，也被用于宮廷人員的某些特別開支。由于商業(yè)活動的發(fā)達，逐漸形成了親緣、鄉(xiāng)緣為紐帶的“十大商幫”。其中尤以徽州商幫，以及山西晉幫等因經營典當業(yè)的規(guī)模大、分布廣、獲得多而最為著名，民諺所謂“無徽不典”之說，便是對其成就的肯定，舊稱典當業(yè)掌柜（經理）為“朝奉”亦出自徽商語俗。明清二代典當行在綜合經營的同時出現了針對不同當物對象范圍的專業(yè)性經營的分工，以及經營管理的日趨條理化，規(guī)范化，標志著中國典當業(yè)逐漸成熟，也是明清典當業(yè)興盛的重要產物兼必備的基本要素，體現了典當業(yè)自身素質的提高。清代還出現了有些資本雄厚的富商大賈在各地開設分支機構的現象，據載于清薛福成《庸龕筆記》卷三的《查抄和珅住宅花園清單》顯示，和坤有“當鋪七十五座，查資本銀三千萬兩。” 民初───中國典當業(yè)的衰落時期清末民初中國的典當業(yè)走入了衰落時期。中國典當業(yè)之所以在民初出現這種日趨衰落的趨勢，有其社會特定的歷史背景和原因，密公干的《典當論》將之內外因歸結起來主要是三個原因：首先是社會動蕩，經濟凋敝，通貨膨脹以及由此造成的貨幣混亂，其次是在傳統(tǒng)金融機構向現代化金融機構發(fā)展過程中，傳統(tǒng)典當業(yè)未能及時轉軌并適應社會進步，第三是政府對典當業(yè)的監(jiān)督管理不力，執(zhí)法不嚴，致使典當市場混亂失序。因此至二十世紀三十年代初，全國有典當行約4500家，這個數字相對清乾隆18年（公元1753年）和嘉慶十七年（公元1812年）少了75%%，“典當業(yè)之衰落，幾有一落千丈之勢。”（中國聯(lián)合準備銀行“庶民金融叢書”第一號《北京典當業(yè)之概況》第69頁1940年）第三節(jié) 新中國成立后的典當業(yè)1949年新中國成立后，中國的典當業(yè)隨著新中國社會主義建設的各個不同階段而發(fā)生變遷，在斗轉星